Effet du casier judiciaire sur la participation aux marchés publics : analyse d’une décision de l’Autorité des marchés publics
1. Objet des décisions de la KİK (Résumé)

Dans les marchés publics, le casier judiciaire revêt une importance particulière au stade de l’invitation du soumissionnaire attributaire à conclure le contrat. Toutefois, toute inscription au casier judiciaire, toute condamnation ou toute sanction pénale ne constitue pas un obstacle à la participation à un appel d’offres. Au regard de l’article 10/e de la loi n° 4734 sur les marchés publics, le critère déterminant est que la condamnation soit devenue définitive au cours des cinq années précédant la date de l’appel d’offres et qu’elle résulte de l’exercice de l’activité professionnelle. Il ne suffit donc pas que les pouvoirs adjudicateurs se fondent uniquement sur l’existence d’une inscription au casier judiciaire. Le contenu de la décision judiciaire motivée, les modalités de commission de l’infraction, son lien avec l’activité professionnelle et les conséquences relatives à la privation de droits prévues par l’article 53 du TCK doivent être examinés conjointement.

Dans la décision examinée de l’Autorité des marchés publics, bien qu’un associé et gérant de la société ait été condamné pour l’infraction de “pollution urbanistique” prévue par l’article 184 du TCK, il a été constaté que les faits consistaient à avoir construit, pour son propre usage, une maison de campagne non autorisée d’environ 80 m² sur un bien immobilier lui appartenant et qualifié de terrain agricole. L’Autorité a examiné si ces faits avaient été commis dans le cadre de l’activité professionnelle de la société. (Voir : décision de l’Autorité des marchés publics du 09.10.2024, n° 2024/UY.II-1278)
2. Déroulement du litige concret

Le marché faisant l’objet de la décision, intitulé “Travaux de construction d’un bâtiment de gendarmerie”, a été lancé par la Direction du suivi des investissements et attribué à la demanderesse B… Ltd. Şti. Le pouvoir adjudicateur a invité ledit soumissionnaire à conclure le contrat. L’entreprise a remis au pouvoir adjudicateur, dans le délai imparti, les documents demandés dans le cadre de cette invitation.

Malgré cela, le pouvoir adjudicateur n’a pas conclu le contrat en invoquant le casier judiciaire de Seyit K…, associé et gérant de la société ; il a indiqué que l’offre serait exclue de l’évaluation, que la garantie de soumission serait acquise à titre de recette et que le contrat avait été conclu avec le soumissionnaire ayant présenté la deuxième offre économiquement la plus avantageuse. 

Or, la condamnation inscrite au casier judiciaire concernait l’infraction de “pollution urbanistique” prévue par l’article 184 de la loi n° 5237 portant Code pénal turc. La décision judiciaire indiquait que l’intéressé avait construit, pour son propre usage, une structure non autorisée d’environ 80 m² sur un bien immobilier qualifié de terrain agricole situé dans le district de …. La peine avait été assortie d’un sursis et aucune privation du droit d’exercer, en qualité de professionnel indépendant ou de commerçant, une profession ou un métier soumis à l’autorisation d’un organisme public ou d’une organisation professionnelle ayant le statut d’organisme public n’avait été prononcée en application de l’article 53/1-e du TCK. Le pouvoir adjudicateur a considéré que cette situation faisait obstacle à la conclusion du contrat. 

Dans le “Dictionnaire des marchés publics de Kılıç”, l’“exclusion de l’appel d’offres” est définie comme l’élimination d’un appel d’offres en raison du non-respect des conditions prévues par la loi sur les marchés publics ; il y est précisé que cette notion peut entraîner des sanctions administratives et pénales. (Voir : İhale disi birakilma )
3. Dans quel sens l’Autorité des marchés publics a-t-elle statué ?

Après avoir examiné conjointement l’article 10/e de la loi n° 4734 et les explications figurant à l’article 17.5 du Communiqué général sur les marchés publics, l’Autorité a souligné qu’il convenait de rechercher, au regard des circonstances concrètes, si la condamnation résultait ou non de l’exercice de l’activité professionnelle.

Selon l’appréciation de l’Autorité, la construction par l’intéressé, sur son propre terrain et pour son propre usage, d’une maison de campagne non autorisée ne peut être considérée comme des travaux de construction exécutés dans le cadre de l’activité professionnelle de la société, un engagement public, des travaux faisant l’objet de l’appel d’offres ou une activité commerciale de construction. Cette condamnation n’a donc pas pu être qualifiée de “condamnation résultant de l’exercice de l’activité professionnelle” au sens de l’article 10/e de la loi n° 4734.

L’Autorité a également tenu compte de l’absence de privation du droit d’exercer une profession ou une activité commerciale au titre de l’article 53/1-e du TCK. En conséquence, l’exclusion de l’offre de l’évaluation et l’acquisition de la garantie de soumission à titre de recette ont été jugées contraires au droit. L’analyse de Kılıç Hukuk relative à la question de la participation aux appels d’offres des personnes condamnées pour coups et blessures indique également que la condamnation doit être appréciée conjointement au regard du délai de cinq ans, de son caractère définitif et de son lien avec l’activité professionnelle. 

(Voir : Yaralama sucu nedeniyle hukum giyen kisilerin ihalelere katilma sorunu )

En définitive, considérant que les allégations de la demanderesse étaient fondées, l’Autorité a décidé de prescrire une mesure corrective en application de l’article 54/11-b de la loi n° 4734. 4. Quelles mesures les entreprises doivent-elles prendre dans le cadre de la décision de l’Autorité ?

Cette décision constitue, pour les entreprises qui participeront à des marchés publics, non seulement une interprétation relative au casier judiciaire, mais également une liste de contrôle à appliquer au stade de l’invitation à conclure le contrat. Dans ce cadre, il convient que les entreprises prennent les mesures ci-dessous, depuis la période précédant l’appel d’offres jusqu’à la signature du contrat.
4.1. La situation des représentants de la société au regard du casier judiciaire doit être vérifiée avant l’appel d’offres

Afin d’éviter tout problème, notamment au stade de l’invitation à conclure le contrat, les entreprises doivent déterminer à l’avance les personnes susceptibles d’être tenues de produire un extrait de casier judiciaire selon la forme de la société. Conformément à l’article 17.5.3 du Communiqué général sur les marchés publics, les personnes devant produire un extrait de casier judiciaire au sein des personnes morales varient selon la forme de la société.

Tableau-1 : Personnes dont le casier judiciaire doit être vérifié

4.2. Il convient de se fonder sur la décision judiciaire motivée à l’origine de l’inscription au casier judiciaire

Lorsqu’une condamnation figure au casier judiciaire, l’entreprise ne doit pas considérer cette inscription comme suffisante à elle seule. La décision motivée du tribunal doit impérativement être obtenue ; il convient d’examiner les faits constitutifs de l’infraction, le lien entre ceux-ci et le domaine d’activité de la société ou les travaux faisant l’objet de l’appel d’offres, la date à laquelle la décision est devenue définitive ainsi que, le cas échéant, les conséquences relatives à la privation de droits.

Tableau-2 : Éléments à vérifier dans la décision motivée

Comme le résume le tableau 2, les entreprises doivent concrètement qualifier l’acte à l’origine de l’inscription au casier judiciaire. Si l’acte est lié à un engagement public exécuté par l’entreprise, à un contrat du secteur privé, à une prestation professionnelle, à une activité commerciale ou aux opérations faisant l’objet de l’appel d’offres, la participation à celui-ci peut ne pas être possible. En revanche, les actes relevant de la vie personnelle de l’intéressé et dont aucun lien ne peut être établi avec l’activité professionnelle de l’entreprise ne sont pas, en toutes circonstances, considérés comme un motif d’exclusion de l’appel d’offres. 

Cette distinction revêt une importance particulière pour les entreprises réalisant des travaux. La construction, par le représentant d’une entreprise de construction, d’une maison de campagne sans permis sur son propre terrain et la violation, dans le cadre de travaux que l’entreprise s’est engagée à réaliser pour le secteur public, du permis, du projet, des spécifications techniques ou des règles professionnelles peuvent ne pas produire les mêmes conséquences juridiques.
5. Conclusion et notre appréciation

La décision du Conseil des marchés publics a retenu, pour les entreprises participant aux marchés publics, l’approche suivante : “Toute inscription au casier judiciaire ne constitue pas un obstacle à la participation à un appel d’offres…” De même, pour qu’une exclusion de l’appel d’offres puisse être prononcée au titre de l’art. 10/e de la loi n° 4734, la condamnation doit être devenue définitive au cours des cinq années précédant la date de l’appel d’offres et découler de l’exercice de l’activité professionnelle.

Dans le cas d’espèce, bien qu’une condamnation pour atteinte aux règles d’urbanisme figurât au casier judiciaire du gérant et associé de la société, il a été établi que l’acte concernait une maison de campagne sans permis, construite par l’intéressé sur son propre terrain pour son usage personnel. Le Conseil n’a pas considéré cet acte comme relevant de l’activité professionnelle de la société ; il a donc estimé que l’exclusion de l’offre et l’encaissement de la garantie de soumission étaient contraires à la réglementation. Cette approche montre que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas utiliser directement les inscriptions au casier judiciaire comme moyen d’exclusion d’un appel d’offres et qu’ils sont tenus d’apprécier séparément le contenu de la décision judiciaire et son lien avec l’activité professionnelle.

Dans le cadre de cette décision, les entreprises ne doivent pas s’abstenir de participer aux appels d’offres en raison de toute inscription au casier judiciaire. Le casier judiciaire, la décision judiciaire motivée et la réglementation des marchés publics doivent être examinés conjointement. La nature de l’infraction, les modalités de commission de l’acte, la date à laquelle la décision est devenue définitive, le lien avec l’activité professionnelle, les privations de droits prévues à l’art. 53 du TCK et le pouvoir de représentation de la société doivent être contrôlés séparément. 

Il importe toutefois que les entreprises souhaitant participer à un appel d’offres bénéficient, selon la nature du dossier concret, d’un accompagnement mesuré et informatif de la part de juristes maîtrisant la réglementation des marchés publics et de consultants en marchés publics. 

Av. Işıl KILIÇ EROL

Spécialiste des contrats de marchés publics

Av. Vasfiye Gül AÇIKEL

Droit des marchés publics

Sources :

1. Décision du Conseil des marchés publics en date du 09.10.2024 et portant le numéro 2024/UY.II-1278. 

2. Loi n° 4734 sur les marchés publics. 

3. Code pénal turc n° 5237.

4. Communiqué général sur les marchés publics. 

6. Kılıç Hukuk, “L’importance du casier judiciaire pour la participation aux marchés publics” 

7. Kılıç Hukuk, “La question de la participation aux appels d’offres des personnes condamnées pour coups et blessures” 

8. Dictionnaire des marchés publics Kılıç, “Exclusion de l’appel d’offres” 

9. ihale.tv, “Comment déposer une réclamation électronique auprès du pouvoir adjudicateur et un recours électronique auprès de l’Autorité des marchés publics de Turquie ?” :ihale.tv 

10. ihale.tv, catégorie de vidéos “Infractions et interdictions en matière d’appels d’offres”