Élément autre que le prix et exemple d’application : vous pouvez être éliminé même si vous proposez le prix le plus bas dans un marché de fournitures

Résumé
Dans les marchés de fournitures, l’élément autre que le prix est un instrument juridique qui permet au pouvoir adjudicateur de tenir compte non seulement du prix le plus bas, mais aussi de la qualité, de la valeur technique, des coûts d’exploitation et d’entretien, de l’efficacité, du rapport coût-efficacité et de l’avantage économique que les fournitures faisant l’objet du marché procureront pendant leur durée d’utilisation. Toutefois, lorsqu’il n’est pas correctement utilisé, cet instrument restreint la concurrence au lieu de l’accroître et peut se transformer en systèmes de notation produisant un résultat favorable à une marque, un modèle, une technologie, un fabricant ou un fournisseur existant déterminé. Les principes de transparence, de concurrence, d’égalité de traitement, de fiabilité et de satisfaction des besoins dans des conditions appropriées, prévus par la loi n° 4734 sur les marchés publics, définissent les limites de la détermination des éléments autres que le prix. Le règlement d’application relatif aux marchés de fournitures concrétise ce cadre en régissant les éléments qui peuvent ou non être retenus comme éléments autres que le prix ainsi que la manière dont ils doivent être présentés dans le dossier de consultation. La présente étude expliquera, à partir d’un cas pratique, comment le marché peut être attribué au soumissionnaire ayant proposé le prix le plus élevé lorsque l’élément autre que le prix est déterminé conformément au droit dans les marchés de fournitures. 

1- Introduction
Dans les marchés de fournitures, l’objectif principal des pouvoirs adjudicateurs est d’acquérir les fournitures nécessaires non seulement au prix le plus bas, mais aussi de la manière la plus conforme à l’intérêt public. C’est pourquoi la loi n° 4734 permet de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse uniquement sur la base du prix ou en tenant compte, avec le prix, d’éléments autres que celui-ci. (Voir :Fiyat disi unsur  ) Cette possibilité ne confère toutefois pas au pouvoir adjudicateur un pouvoir discrétionnaire illimité. En d’autres termes, l’élément autre que le prix n’est pas un « instrument permettant de choisir un produit cher mais privilégié ». (Voir : décision de la 13e chambre du Conseil d’État du 16.12.2021, E: 2021/4685, K: 2021/5200)

L’aspect le plus sensible de l’application des éléments autres que le prix dans les marchés de fournitures réside dans l’équilibre entre les caractéristiques techniques et la concurrence. Le pouvoir adjudicateur est libre de rechercher la qualité permettant de satisfaire son besoin ; cette liberté ne peut toutefois pas être étendue de manière à introduire dans le dossier de consultation un système de notation avantageant une marque, un modèle, un fabricant, un brevet, une famille de technologies ou un groupe restreint de produits disponibles sur le marché. (Voir : décision de la Commission des marchés publics du 16.12.2021, n° 2024/UM.I-649)

Le guide de l’Autorité des marchés publics de Turquie indique clairement que les éléments autres que le prix peuvent comprendre des éléments liés au marché, tels que la qualité, la valeur technique, l’efficacité et les coûts d’exploitation et d’entretien, mais qu’ils ne peuvent pas être définis sur la base d’une marque ou d’un modèle de manière à restreindre la concurrence. Dans les marchés de fournitures, les critères de qualification économique et financière ainsi que l’attestation de références ne peuvent pas non plus constituer des éléments autres que le prix.

Pour les raisons définies par la réglementation et exposées ci-dessus, l’élément autre que le prix est un facteur très important qui influe directement sur le résultat du marché, notamment pour l’acquisition de dispositifs médicaux de haute technologie, d’équipements de laboratoire, de véhicules, de machines, de matériel informatique, de consommables et de fournitures similaires. Une faible valeur technique inscrite dans le tableau de notation peut, dans certains cas, déterminer le déroulement du marché. 

2- Pourquoi la pondération des éléments autres que le prix est-elle importante ? 
Le nombre de points attribués à l’élément autre que le prix, sa pondération dans la note totale et la manière dont il sera évalué conjointement avec le prix de l’offre doivent être clairement indiqués dans le cahier des clauses administratives. Le pouvoir adjudicateur ne doit pas rendre la concurrence par les prix insignifiante en fixant une note trop élevée pour l’élément autre que le prix. Par exemple, dans un marché de fournitures reposant sur un système de 100 points où le prix vaut 30 points et la note technique 70 points, si les notes techniques ne sont pas définies de manière objective et ouverte à la concurrence, le marché cesse en pratique d’être un appel d’offres fondé sur le « prix le plus avantageux » et peut se transformer en un mécanisme de sélection produisant un résultat favorable au produit présentant un profil technique déterminé.

Les guides de l’Autorité peuvent prévoir différentes méthodes de calcul pour les appels d’offres électroniques. Il est par exemple possible d’établir un lien, au moyen de formules déterminées, entre l’offre servant de base au classement, le montant de l’offre et la note attribuée aux éléments autres que le prix, ou de calculer la note totale en additionnant la note relative au prix de l’offre et la note relative aux éléments autres que le prix. 

Formule à utiliser pour le calcul ;

• « Prix de l’offre servant de base au classement = Prix de l’offre du soumissionnaire / (1 + (Note du soumissionnaire relative aux éléments autres que le prix / Note maximale pouvant être obtenue (100)) »,
• « Prix de l’offre servant de base au classement = Prix de l’offre recevable la plus basse X (Note maximale pouvant être obtenue (100) / NP du soumissionnaire) » ou
• « Note totale = Note relative au prix de l’offre + Note relative aux éléments autres que le prix »

L’une quelconque de ces formules peut être choisie.

Toutefois, quelle que soit la méthode choisie, la formule doit obligatoirement être indiquée au préalable dans le cahier des clauses administratives et dans les champs d’EKAP.

(Voir :kik.gov.tr
mevzuat_degisiklikleri_gelistirmelerine_iliskin_kilavuzlar_yayimlanmistir.html )

3- Attribution d’un marché à un prix deux fois plus élevé : manipulation de la pondération des éléments autres que le prix ! 
Comment est-il possible de remporter un marché à un prix deux fois plus élevé en réglant de mauvaise foi la pondération des éléments autres que le prix ? Expliquons maintenant cette question à l’aide d’un exemple :

-Les formules relatives aux éléments autres que le prix appliquées dans les marchés de fournitures sont les suivantes : 

Première formule : « Prix de l’offre servant de base au classement = Prix de l’offre du soumissionnaire / (1 + (Note du soumissionnaire relative aux éléments autres que le prix / Note maximale pouvant être obtenue (100)) 

Deuxième formule : « Prix de l’offre servant de base au classement = Prix de l’offre recevable la plus basse X (Note maximale pouvant être obtenue (100) / NP du soumissionnaire) 

Troisième formule : « Note totale = Note relative au prix de l’offre + Note relative aux éléments autres que le prix » ; l’une quelconque de ces formules peut être choisie. 

- Seuls les produits A, B, C et D peuvent participer à l’appel d’offres portant sur des pièces détachées informatiques. 

- Le prix de marché moyen de ces produits est compris entre 80.000 et 100.000 TL. Le pouvoir adjudicateur fixe toutefois le montant estimé du marché à 170.000 TL et, dans le système de 100 points relatif aux éléments autres que le prix, attribue 30 points au prix de l’offre et 70 points à la note technique ! En effet, comme le pouvoir adjudicateur souhaite acquérir le produit A, il fonde la notation des éléments autres que le prix sur les caractéristiques que possède le produit A. 

 - Dans le cadre du marché, une offre de 160.000 TL est présentée pour le produit A, de 80.000 TL pour le produit B, de 90.000 TL pour le produit C et de 100.000 TL pour le produit D. 

- Comme le pouvoir adjudicateur a retenu, en tant qu’éléments autres que le prix, uniquement des critères propres au produit A, les produits B, C et D obtiennent une note technique de « 0 » dans le cadre du marché. 

Calculons quel produit sera acquis dans le cadre du marché en utilisant chacune des trois formules prévues par la réglementation : 

Données du scénario

Pondération fixée par le pouvoir adjudicateur :

Offre recevable la plus basse : 80.000 TL. Bien que le produit A soit de %60 à %100 plus cher que ses concurrents, il est avantagé parce que le pouvoir adjudicateur a composé la note technique uniquement à partir de critères propres au produit A.

À quel soumissionnaire le marché est-il attribué selon la première formule ?

Prix de l’offre servant de base au classement = Prix de l’offre / (1 + Note EAP / 100)

Formule : Prix de l’offre servant de base au classement = Prix de l’offre du soumissionnaire / (1 + Note du soumissionnaire relative aux éléments autres que le prix / 100)

Dans la première formule, la note du produit A relative aux éléments autres que le prix est fixée à 70 et celle des autres produits à 0.

Classement selon la première formule :

Conclusion : Selon la première formule, le produit A ne peut pas remporter l’appel d’offres. En effet, même si le produit A obtient 70 points techniques, il ne peut ramener son offre de 160.000 TL qu’au niveau de 94.117,65 TL. Ce montant reste supérieur à l’offre de B de 80.000 TL et à l’offre de C de 90.000 TL.

La première formule ne permet pas à une offre deux fois plus chère de l’emporter avec seulement 70 points techniques. Le produit A peut tout au plus devancer D ; il ne peut pas devancer B et C. 

Selon la deuxième formule, à quel soumissionnaire le marché est-il attribué ?

Prix de l’offre servant de base au classement = Offre valide la plus basse × 100 / TP du soumissionnaire

Formule : Prix de l’offre servant de base au classement = Prix de l’offre valide la plus basse × (100 / TP du soumissionnaire)

Dans cette formule, le total des points de chaque soumissionnaire, c’est-à-dire la valeur TP, est d’abord déterminé.

Calcul des points attribués au prix de l’offre

Première étape : Les points attribués au prix sont calculés sur 30

Points attribués au prix de l’offre = Offre la plus basse / Offre du soumissionnaire × 30

Deuxième étape : Calcul de la note totale

Troisième étape : Calcul de l’offre servant de base au classement

Offre recevable la plus basse : 80.000 TL

Résultat : Avec cette formule, le classement est le suivant.

Selon la deuxième formule, le produit A remporte l’appel d’offres. Bien que le produit B ait proposé le prix le plus bas, soit 80.000 TL, le prix de son offre servant au classement a été artificiellement porté à 266.666,67 TL parce que sa note technique a été laissée à “0”. Ainsi, alors que le produit B constitue en réalité l’offre la moins chère, le résultat de la formule donne l’impression qu’il est beaucoup plus cher que le produit A. C’est la conséquence la plus frappante de la manipulation du coefficient de pondération des éléments autres que le prix.

Selon la troisième formule, quel soumissionnaire remporte l’appel d’offres ?

Note totale = Note du prix de l’offre + Note des éléments autres que le prix

Formule : Note totale = Note du prix de l’offre + Note des éléments autres que le prix

Dans ce cas, le soumissionnaire qui obtient la note totale la plus élevée devient le titulaire de l’offre économiquement la plus avantageuse. La note du prix est à nouveau calculée sur 30 : 

Note du prix = Offre la plus basse / Offre du soumissionnaire × 30

En conséquence, le classement selon cette formule est le suivant :

Dans la troisième formule, le produit A remporte l’appel d’offres. Ce résultat montre comment une offre deux fois plus chère peut être rendue avantageuse lorsque la pondération des éléments autres que le prix est fixée de mauvaise foi. 

4- Conclusion : dans le cadre des éléments autres que le prix, il est possible d’acheter le produit choisi par le pouvoir adjudicateur ! 
Comme il ressort des calculs ci-dessus, la première formule ne permet pas l’achat du produit A. Toutefois, les deuxième et troisième formules conduisent à l’achat du produit A en raison de la pondération de 30 points de prix + 70 points techniques. En d’autres termes, lorsque les critères techniques ont été rédigés uniquement en fonction du produit A, le système de 30 points de prix + 70 points techniques a permis à l’offre A de 160.000 TL de devancer l’offre B de 80.000 TL. Dans le scénario ci-dessus, dont des cas similaires sont également observés dans la pratique, la concurrence par les prix a été neutralisée.

De même, la fixation du montant estimé du marché à 170.000 TL constitue une autre partie de l’opération frauduleuse. En effet, alors que les prix du marché se situent entre 80.000 et 100.000 TL, la fixation du montant estimé du marché à 170.000 TL a permis de présenter comme normale l’offre de A, largement supérieure aux prix du marché, au motif qu’elle restait inférieure au montant estimé du marché, et a dévalorisé les prix des produits B, C et D. La fixation d’un montant estimé du marché élevé constitue un autre moyen pour le pouvoir adjudicateur de satisfaire son besoin à un coût plus élevé. Toutefois, l’achat d’un produit deux fois plus cher au moyen d’une formule frauduleuse qui se répercute sur le calcul de la révision des prix constitue manifestement l’infraction d’abus de fonction causant un préjudice aux finances publiques. 

Av. Işıl KILIÇ EROL

Spécialiste des contrats de marchés publics

Sources :

1-İletisim 

2-Règlement d’application relatif aux appels d’offres de fournitures

3-loi n° 4734 sur les marchés publics

4-Arrêt de la 13e chambre du Conseil d’État en date du 16.12.2021, E: 2021/4685, K: 2021/5200

5-Décision du Conseil des marchés publics en date du 16.12.2021, n° 2024/UM.I-649