Éléments constitutifs d’infractions et opérations passibles de sanctions dans les justifications des offres anormalement basses, et nos propositions

Comme chacun sait, la valeur seuil est calculée à partir du montant estimé du marché et des offres, et une “Justification de l’offre anormalement basse” est demandée aux soumissionnaires dont l’offre est inférieure à cette valeur.

Les soumissionnaires sont tenus de démontrer, au moyen des documents prévus par le Communiqué général sur les marchés publics, que leurs offres sont conformes aux conditions du marché. Toutefois, il apparaît que certaines justifications fournies par des soumissionnaires comportent des actes relevant des “Actes et comportements interdits” par la loi n° 4734 sur les marchés publics et qualifiés d’infractions par le Code pénal turc.

Par exemple, il apparaît que, dans les justifications fournies, des documents contraires à la réalité sont établis, que des professionnels certifient des factures pro forma avec des coûts inférieurs à 0.01 TL et établissent des documents tels que des procès-verbaux de détermination du montant des coûts/ventes, de sorte que le marché est attribué à des soumissionnaires qui ne le méritent aucunement. Il ne fait aucun doute que les opérations d’appel d’offres ainsi réalisées sont contraires à l’essence de la loi n° 4734 ainsi qu’au principe de “Concurrence”. 

 

Lorsque des opérations manifestement contraires aux lois sont constatées, les pouvoirs adjudicateurs écartent l’offre de l’évaluation,

engagent une procédure d’exclusion des marchés publics,

et déposent une plainte pénale auprès de l’autorité supérieure du pouvoir adjudicateur ayant organisé l’appel d’offres, des chambres professionnelles et des parquets de la République.

Les actes et comportements dont doivent s’abstenir les soumissionnaires fournissant une justification d’offre anormalement basse seront exposés ci-dessous à l’aide d’exemples, et nos propositions à l’intention tant des pouvoirs adjudicateurs que de l’Autorité des marchés publics de Turquie seront présentées.

  

L’article 17 de la loi n° 4734 sur les marchés publics, intitulé ACTES ET COMPORTEMENTS INTERDITS, dispose :

“Il est interdit de commettre, dans le cadre des appels d’offres, les actes ou comportements suivants :

 

a) Truquer ou tenter de truquer les opérations relatives à l’appel d’offres par fraude, promesse, menace, trafic d’influence, octroi d’un avantage, entente, concussion, corruption ou par tout autre moyen.

b) Semer le doute parmi les soumissionnaires, empêcher la participation, proposer ou encourager une entente entre les soumissionnaires, ou adopter des comportements susceptibles d’influencer la concurrence ou la décision d’attribution.

c) Établir ou utiliser de faux documents ou de fausses garanties, ou tenter de le faire.

d) Sauf dans les cas où une offre variante est autorisée, présenter, directement ou indirectement, en son nom propre ou au nom de tiers, à titre personnel ou par procuration, plus d’une offre par un même soumissionnaire dans le cadre d’un appel d’offres.

e) Participer à l’appel d’offres bien qu’il soit indiqué, conformément à l’article 11, que cette participation n’est pas autorisée.

Les dispositions prévues à la quatrième partie de la présente loi s’appliquent aux personnes qui commettent ces actes ou adoptent ces comportements interdits.”

 

L’article 59 de la loi n° 4734 sur les marchés publics, intitulé RESPONSABILITÉ PÉNALE DES SOUMISSIONNAIRES, dispose :

“Même lorsqu’ils sont constatés après l’achèvement de l’engagement et la procédure de réception, les actes ou comportements mentionnés à l’article 17 qui constituent une infraction au regard du Code pénal turc font l’objet d’une plainte pénale auprès du parquet de la République compétent afin que des poursuites pénales soient engagées, conformément aux dispositions du Code pénal turc, contre les personnes physiques ou morales les ayant commis ainsi que contre leurs associés ou mandataires dans le cadre de cette opération. Outre la peine prononcée, ces personnes sont, conjointement avec celles énumérées au deuxième alinéa de l’article 58, exclues par décision judiciaire, pour une durée d’un à trois ans, de tous les appels d’offres des institutions et organismes publics relevant de la présente loi, cette exclusion prenant effet à compter du jour suivant la date d’expiration de la décision d’exclusion prononcée par le pouvoir adjudicateur conformément à l’article 58...”

 

L’article 207 du Code pénal turc n° 5237, intitulé INFRACTION DE FAUX EN ÉCRITURE PRIVÉE, dispose :

"Quiconque établit un faux document privé ou modifie et utilise un document privé authentique de manière à tromper autrui est puni d’une peine d’emprisonnement d’un à trois ans. (2) Quiconque utilise un faux document privé en sachant qu’il présente cette caractéristique est également puni conformément aux dispositions de l’alinéa précédent."

Quant à l’article 235 du Code pénal turc n° 5237, intitulé INFRACTION DE TRUCAGE D’APPEL D’OFFRES, il dispose : 

"(1)  Quiconque truque un appel d’offres portant sur l’achat ou la vente de biens ou de services, sur des locations, ou sur des travaux de construction, organisé au nom d’une institution ou d’un organisme public, est puni d’une peine d’emprisonnement de trois à sept ans.

 

(2) L’appel d’offres est réputé avoir été truqué dans les cas suivants :

a) Par des agissements frauduleux ;

1. Empêcher les personnes remplissant les critères ou conditions de participation à l’appel d’offres de participer à celui-ci ou aux opérations de la procédure d’appel d’offres,

2. Permettre aux personnes ne remplissant pas les critères ou conditions de participation à l’appel d’offres d’y participer, …"  telles sont les dispositions applicables.

Les dispositions légales précitées doivent être respectées dans chaque opération de l’appel d’offres.

  

Le premier cas s’est déroulé et a été conclu comme suit : 

 

Une justification de l’offre anormalement basse a été demandée au soumissionnaire. Dans la justification fournie, il a été constaté que, bien que le procès-verbal de détermination du montant des coûts/ventes indique la vente de 200 unités de “cirés au-dessus du genou”, les factures ne mentionnaient que 100 unités vendues ; que, bien que le procès-verbal indique la vente de 100 unités de “pantalons de travail d’hiver”, les factures mentionnaient 250 unités vendues ; que, bien que le procès-verbal indique la vente de 250 unités de “pantalons de travail d’été”, les factures mentionnaient 100 unités vendues ; que, bien que le procès-verbal indique la vente de 100 unités de “tenues de travail d’hiver”, les factures mentionnaient 200 unités vendues ; et que, bien que le procès-verbal indique la vente de “100 unités” de “bouchons d’oreilles”, les factures mentionnaient la vente de “100 paires”. Il a ainsi été constaté que les factures étaient incompatibles avec le procès-verbal de détermination du montant des coûts/ventes.

 

En outre, le fait que le procès-verbal de détermination du montant des coûts/ventes indique un prix de vente unitaire moyen pondéré de 0,001 TL pour les bouchons d’oreilles et de 0,01 TL pour tous les autres matériels, et que les factures aient été établies conformément à ces montants, conduit à considérer que lesdites factures et, par conséquent, le procès-verbal ont été préparés spécifiquement aux fins des appels d’offres et non conformément aux réalités du marché. Dans ce contexte, il a été considéré que la détermination, pour les biens proposés, de prix de vente unitaires moyens pondérés non conformes aux réalités du marché, l’établissement de factures de vente correspondant à ces montants et, en outre, l’établissement d’un procès-verbal de détermination du montant des coûts/ventes qui ne correspondait pas quantitativement à ces factures conduisaient à conclure que le contribuable et le professionnel ayant établi/approuvé lesdites factures et les procès-verbaux de détermination du montant des coûts/ventes avaient établi des documents contraires à la réalité ; que, compte tenu du fait que ces documents avaient été présentés à l’autorité adjudicatrice et étaient susceptibles de déterminer l’issue de l’appel d’offres, ils devaient être considérés comme des documents influençant la commission d’appel d’offres et la décision d’attribution ; et qu’à défaut, il était manifeste que la concurrence ne pourrait être assurée dans les appels d’offres et qu’il en résulterait une violation des principes fondamentaux de la loi. Pour les motifs exposés ci-dessus, il a été conclu qu’il convenait de signaler l’affaire au parquet de la République d’Ankara afin de déterminer si la situation décrite constituait une infraction au regard du TCK ; que les documents précités, utilisés au cours de la procédure d’appel d’offres et présentés à l’autorité adjudicatrice par la société requérante D… Ltd. Şti., devaient être examinés par le pouvoir adjudicateur au regard des articles 17, intitulé “Actes ou comportements interdits”, et 58, intitulé “Exclusion des marchés publics”, de la loi ; et qu’un signalement devait également être adressé au TÜRMOB au sujet de l’expert-comptable SMMM Hazım T…. (Voir la décision de la KİK du 27.08.2014, n° 2014/UH.III-2958)

 

Le deuxième cas s’est déroulé et a été conclu comme suit ; une justification de l’offre anormalement basse a été demandée au soumissionnaire. Dans la justification fournie, concernant les produits de nettoyage, il a été constaté que, dans la facture pro forma établie par F… Ltd. Şti. et approuvée par l’expert-comptable SMMM Hamit D., le prix unitaire de la raclette à vitres avait été fixé à 0,50 TL, tandis que son coût unitaire moyen pondéré déterminé dans le procès-verbal de détermination du montant des coûts/ventes s’élevait à 3,70 TL ; que, de ce fait, le prix de vente unitaire était inférieur au montant du coût unitaire moyen pondéré ; et que l’expert-comptable SMMM Hamit D., qui avait déclaré que le prix de vente unitaire n’était pas inférieur au montant du coût unitaire moyen pondéré, avait établi un document contraire à la réalité. Pour les motifs exposés, il a été conclu que l’offre du soumissionnaire devait être écartée de l’évaluation et que la situation de l’expert-comptable SMMM Hamit D., auteur du document contraire à la réalité, devait être signalée au TÜRMOB et au parquet de la République… (Voir la décision de la KİK du 15.08.2011, n° 2011/UH.I-2805)

Dans les deux cas, il apparaît que les opérations suspectes intervenues dans les procédures d’appel d’offres ont été examinées par des pouvoirs adjudicateurs vigilants. De même, il a été évité que des soumissionnaires ayant réalisé des opérations trompeuses dès le stade de l’appel d’offres commettent, au cours de l’exécution du contrat, des fraudes auxquelles il serait impossible de remédier.

 

Lorsque les actes et comportements interdits précités sont constatés, les pouvoirs adjudicateurs doivent engager des enquêtes judiciaires et administratives ainsi que des investigations financières en fonction du préjudice public subi, et déposer une plainte pénale dans ce cadre.

En effet, l’article 279 du Code pénal turc, intitulé NON-DÉNONCIATION D’UNE INFRACTION PAR UN AGENT PUBLIC, dispose : 

“(1) L’agent public qui, ayant appris dans le cadre de ses fonctions qu’une infraction nécessitant une enquête et des poursuites au nom de l’État a été commise, omet d’en informer les autorités compétentes ou tarde à le faire, est puni d’une peine d’emprisonnement de six mois à deux ans.

 

(2) Lorsque l’infraction est commise par une personne exerçant des fonctions de police judiciaire, la peine prononcée conformément à l’alinéa précédent est augmentée de moitié…"

L’article 58 de la loi n° 4734, intitulé EXCLUSION DES MARCHÉS PUBLICS, dispose : “Les personnes dont il est établi qu’elles ont commis les actes ou adopté les comportements mentionnés à l’article 17 font l’objet, selon la nature de leur acte ou comportement, d’une décision d’exclusion de tous les appels d’offres des institutions et organismes publics, y compris ceux bénéficiant des dérogations prévues aux articles 2 et 3, pour une durée d’un à deux ans ; les personnes qui, bien que le marché leur ait été attribué, ne concluent pas le contrat conformément à la procédure, hors cas de force majeure, font l’objet d’une telle exclusion pour une durée de six mois à un an. Les exclusions sont prononcées par le ministère ayant organisé l’appel d’offres ou par le ministère de tutelle ou de rattachement ; dans les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas considérés comme des organismes placés sous la tutelle ou rattachés à un ministère, par les autorités compétentes en matière d’appel d’offres de ces pouvoirs adjudicateurs ; et, pour les administrations provinciales spéciales, les municipalités ainsi que leurs unions, établissements et entreprises, par le ministère de l’Intérieur. “

Autrement dit, les pouvoirs adjudicateurs doivent examiner les points douteux figurant dans les documents présentés lors de l’appel d’offres et accomplir les opérations prévues par les lois. Les pouvoirs adjudicateurs et leurs agents ne disposent d’aucun pouvoir discrétionnaire à cet égard.

 

Toutefois, la réglementation relative aux appels d’offres n’exige pas non plus le rejet de l’offre lorsqu’il est établi que le montant proposé par les soumissionnaires n’est pas compatible avec le cours ordinaire de la vie et les connaissances générales relatives aux données économiques.  Nous estimons, par exemple, que, pour un coût justifié à hauteur de 0,01 TL, les procès-verbaux servant de fondement aux factures pro forma ainsi que les documents servant de fondement à ces procès-verbaux doivent être examinés ; qu’en présence d’éléments douteux, il convient de demander au service des impôts dont dépend le contribuable et/ou le soumissionnaire de confirmer les factures pro forma, les devis et les procès-verbaux de détermination du montant des coûts/ventes ; et qu’un signalement doit, si nécessaire, être adressé au parquet de la République.  En effet, les articles des règlements relatifs aux appels d’offres intitulés CONSTITUTION DE LA COMMISSION D’APPEL D’OFFRES ET PRINCIPES DE FONCTIONNEMENT disposent : “La commission d’appel d’offres peut demander les documents et informations qu’elle juge nécessaires pour confirmer l’exactitude des documents compris dans l’offre ou la candidature. Les demandes formulées en ce sens par la commission sont exécutées sans délai par les intéressés. “

Il convient toutefois de préciser immédiatement qu’il est également connu que certains pouvoirs adjudicateurs, uniquement afin d’éviter un conflit avec les soumissionnaires, ne demandent pas au service des impôts dont dépend le contribuable et/ou le soumissionnaire de confirmer les factures pro forma, les devis et les procès-verbaux de détermination du montant des coûts/ventes. Cette situation conduit alors à attribuer le marché à des personnes mal intentionnées ayant commis une fraude et à ne pas prendre en considération les soumissionnaires honnêtes.

 

De nombreux aspects relatifs aux justifications des offres anormalement basses figurent dans le Communiqué général sur les marchés publics. Le Communiqué comportait des dispositions expresses concernant les documents contraires à la réalité produits dans les justifications des offres anormalement basses. Il s’agissait notamment de l’article 45.1.15. (abrogé) du Communiqué général sur les marchés publics, qui disposait : “Lorsque cela est jugé nécessaire dans le cadre de l’examen effectué par l’Autorité au sujet des recours administratifs, les procès-verbaux de détermination du montant des coûts/ventes relatifs aux factures pro forma et aux devis peuvent être demandés au professionnel qui les conserve. Lorsqu’il est considéré qu’il existe une incompatibilité entre, d’une part, les montants des factures pro forma et des devis ainsi que, d’autre part, les montants des coûts et des ventes indiqués dans les procès-verbaux de détermination du montant des coûts/ventes et de constatation des stocks, qu’il s’agisse des procès-verbaux demandés au professionnel ou des documents transmis à l’Autorité par le pouvoir adjudicateur ayant organisé l’appel d’offres, ou lorsque les informations figurant dans ces documents ne sont pas compatibles avec le cours ordinaire de la vie commerciale et les connaissances générales relatives aux données économiques ; les factures pro forma, les devis, les procès-verbaux de détermination du montant des coûts/ventes et les procès-verbaux de constatation des stocks sont transmis au service des impôts dont dépend le contribuable et/ou le soumissionnaire, et un signalement est effectué auprès du parquet de la République si nécessaire. “ ! Toutefois, cet article a été abrogé par la publication au Journal officiel n° 29023 du 07.06.2014 !!!

 

De même, l’article (abrogé) 79.4.2.15.   du Communiqué général sur les marchés publics disposait que : “…Le professionnel est responsable de l’exactitude de la déclaration figurant sur la facture pro forma ou le devis ainsi que des déclarations figurant dans les procès-verbaux O-5, O-6 et O-7. Lorsque cela est jugé nécessaire, le pouvoir adjudicateur qui organise l’appel d’offres peut demander au professionnel qui les conserve les procès-verbaux de détermination du montant des coûts/ventes relatifs aux factures pro forma et aux devis afin de les examiner. Si, à l’issue de l’examen effectué par la commission d’appel d’offres tant sur les procès-verbaux demandés au professionnel que sur ceux présentés à la commission d’appel d’offres par les soumissionnaires dans le cadre de leurs explications, une incompatibilité est constatée entre la facture pro forma / le devis présenté et ces documents, l’offre est rejetée et, selon la nature de l’incompatibilité, les documents en question sont transmis au service des impôts dont relève le contribuable et/ou le soumissionnaire et, si nécessaire, un signalement est effectué auprès du parquet de la République. Si, à l’issue de l’examen effectué par la commission d’appel d’offres, aucune incompatibilité telle que celle indiquée ci-dessus n’est constatée, mais qu’il est estimé que les informations figurant dans les documents ne sont pas conformes au cours normal de la vie commerciale et aux informations générales relatives aux données économiques, l’offre du soumissionnaire ne sera pas rejetée, mais les factures pro forma, les devis ainsi que les procès-verbaux de détermination du montant des coûts/ventes seront transmis au service des impôts dont relève le contribuable et/ou le soumissionnaire.“

 

De même, l’article (abrogé) 79.4.2.18.   du Communiqué général sur les marchés publics disposait que : “Lorsque cela est jugé nécessaire dans le cadre de l’examen effectué par l’Institution concernant les recours formés à la suite d’une réclamation, les procès-verbaux de détermination du montant des coûts/ventes relatifs aux factures pro forma et aux devis peuvent être demandés au professionnel qui les conserve. S’il est estimé qu’il existe une incompatibilité entre, d’une part, les montants des factures pro forma et des devis figurant tant parmi les procès-verbaux demandés au professionnel que parmi les documents transmis à l’Institution par le pouvoir adjudicateur qui organise l’appel d’offres et, d’autre part, les montants des coûts et des ventes indiqués dans le procès-verbal de détermination du montant des coûts/ventes, ou que les informations figurant dans ces documents ne sont pas conformes au cours normal de la vie commerciale et aux informations générales relatives aux données économiques ; les factures pro forma, les devis ainsi que les procès-verbaux de détermination du montant des coûts/ventes sont transmis au service des impôts dont relève le contribuable et/ou le soumissionnaire et, si nécessaire, un signalement est effectué auprès du parquet de la République. “ Ces deux articles ont été abrogés !

 

Quels que soient les motifs des modifications apportées au Communiqué, tant que les dispositions légales précitées demeurent en vigueur, les documents soupçonnés d’être trompeurs doivent être examinés par les pouvoirs adjudicateurs et, si nécessaire, faire l’objet d’un signalement pénal. De même, le contrôle de chaque étape de l’appel d’offres, tant par les pouvoirs adjudicateurs que par l’Institution, est exigé par l’article 53 de la loi n° 4734 sur les marchés publics. C’est pourquoi nous estimons qu’il serait approprié que l’Institution veille à la réintroduction dans le Communiqué des dispositions précitées.

 

Comme il ressort des dispositions et des cas d’espèce précités, les pouvoirs adjudicateurs doivent, dans le cadre des explications relatives aux offres anormalement basses, prêter attention aux éléments suspects figurant dans les documents. Par exemple, les documents servant de fondement aux factures pro forma d’un soumissionnaire ayant fourni une explication sur la base d’un montant de 0.01 TL ou inférieur doivent être demandés au professionnel et examinés auprès de celui-ci. Les éléments contradictoires figurant dans les documents présentés au pouvoir adjudicateur doivent impérativement faire l’objet de procédures administratives et judiciaires.

Nous estimons que la présentation de documents trompeurs/frauduleux dans les explications relatives à une offre anormalement basse, dans le seul but de se voir attribuer le marché, peut nécessiter l’exclusion des soumissionnaires et l’ouverture de poursuites judiciaires à leur encontre.

Une enquête doit également être ouverte auprès des chambres professionnelles et des parquets généraux de la République à l’encontre des professionnels qui établissent des documents à caractère trompeur/frauduleux.  

Nous estimons que les dispositions destinées à remplacer l’article 45.1.15. ainsi que les articles 79.4.2.15. et 79.4.2.18., supprimés du Communiqué général sur les marchés publics, doivent être adoptées dans les meilleurs délais.