Erreur critique entravant la concurrence dans un appel d'offres : l'exigence d'une licence d'ouverture d'établissement

1-La relation entre les critères de qualification et la concurrence 

En droit des marchés publics, la détermination des critères de qualification constitue l'une des étapes les plus sensibles et les plus déterminantes de la procédure d'appel d'offres. En effet, les conditions de qualification fixées par les pouvoirs adjudicateurs influent directement non seulement sur la participation à l'appel d'offres, mais aussi sur le niveau de concurrence, la diversité des offres et, en définitive, l'utilisation efficace des ressources publiques.

Les principes fondamentaux énoncés à l'article 5 de la loi n° 4734 sur les marchés publics constituent des règles empêchant les pouvoirs adjudicateurs d'adopter des dispositions arbitraires au cours de la procédure d'appel d'offres. Dans ce cadre, la garantie de la concurrence, l'égalité de traitement et l'utilisation efficace des ressources sont notamment les principes fondamentaux qui délimitent les critères de qualification.

Dans la pratique, il apparaît toutefois que certains pouvoirs adjudicateurs, en invoquant la nature des travaux faisant l'objet du marché, prévoient des exigences telles que :

• une licence d'ouverture et d'exploitation d'un établissement, 
• l'obligation de disposer d'une installation et 
• des restrictions géographiques. 

La conformité au droit de telles dispositions est toutefois sujette à discussion. 

La présente étude examinera, à partir d'une décision du Conseil des marchés publics, si une licence d'ouverture et d'exploitation d'un établissement peut être exigée comme critère de qualification, au regard des principes de concurrence et de proportionnalité. (Voir : décision du Conseil des marchés publics n° 2025/UY.I-2316 du 30.10.2025)

2- Présentation de l'affaire examinée 

Dans l'affaire examinée, lors d'un appel d'offres de travaux lancé par une municipalité, il a été demandé aux soumissionnaires de présenter une licence d'ouverture et d'exploitation d'un établissement relative à une installation de production d'asphalte située dans les limites de la province d'Antalya et dans un rayon déterminé (50 km). Il a en outre été imposé que, dans les groupements d'entreprises, chacun des membres satisfasse séparément à cette condition.

Le pouvoir adjudicateur a fondé cette disposition sur des motifs techniques tels que les caractéristiques thermiques de l'asphalte, la continuité des travaux et la nécessité d'exécuter la prestation sans retard. Le requérant a, en revanche, soutenu que cette disposition n'était pas compatible avec l'ensemble des travaux faisant l'objet du marché, qu'elle n'avait de sens qu'au regard d'un poste de travaux limité et qu'elle était, par conséquent, disproportionnée.

En effet, alors que, pour une grande partie des postes de travaux compris dans le marché, le transport relevait de la responsabilité du titulaire du marché, le fait que la fourniture des matériaux par le pouvoir adjudicateur ne concernait qu'un poste limité a suscité des doutes quant au caractère disproportionné, au regard de l'ensemble des travaux, de l'exigence relative à l'installation et à la distance. 

Du point de vue de la réglementation, l'article 29 du règlement d'application relatif aux appels d'offres de travaux dispose expressément que les critères de qualification ne peuvent être fixés de manière à entraver la concurrence. L'article 41 du même règlement précise que les installations, les machines et les équipements ne peuvent, en principe, être définis comme des critères de qualification et qu'ils ne peuvent être évalués comme éléments hors prix que sous certaines conditions.

Dans ce cadre, l'exigence directe d'une licence d'ouverture et d'exploitation d'un établissement comme critère de qualification est discutable au regard de sa nature juridique. En effet, la licence constitue une autorisation d'activité et doit être considérée comme une condition relative à la phase d'exécution des travaux plutôt que comme une condition d'aptitude du soumissionnaire à participer à l'appel d'offres.

Par ailleurs, la restriction de distance de 50 km imposée constitue l'une des dispositions fréquemment rencontrées en droit des marchés publics et souvent considérées, dans les décisions du Conseil, comme un facteur restreignant la concurrence. De telles restrictions géographiques avantagent notamment les entreprises exerçant leurs activités dans une région déterminée et peuvent, dans les faits, empêcher des soumissionnaires potentiels de participer à l'appel d'offres.

En outre, l'obligation faite à chacun des membres d'un groupement d'entreprises de présenter séparément une installation et une licence est également contraire à la réglementation. En effet, conformément aux dispositions applicables, il est considéré comme suffisant que les éléments de capacité technique soient remplis par l'un des membres, et l'imposition d'une obligation distincte à chacun d'eux est également contraire à la nature du système de groupement d'entreprises.

Un autre élément notable dans le cas d'espèce réside dans les critères fondés sur des taux excessivement faibles utilisés dans le système des éléments hors prix. Le fait d'attendre que les offres restent dans certaines tranches de pourcentage rend, en pratique, leur élaboration difficile et réduit la prévisibilité de la procédure d'évaluation.

Lorsque tous ces éléments sont appréciés conjointement, il apparaît que les dispositions en question ne découlent pas uniquement d'une nécessité technique, mais sont également susceptibles de restreindre la concurrence et de produire des effets favorables à certains soumissionnaires.

3-Conclusion et notre appréciation

En droit des marchés publics, les critères de qualification exigés pour participer à l'appel d'offres doivent viser à répondre aux besoins des pouvoirs adjudicateurs, tout en étant définis conformément aux principes fondamentaux. Dans l'affaire examinée, l'appréciation conjointe de l'exigence d'une licence d'ouverture et d'exploitation d'un établissement comme critère de qualification, de l'imposition supplémentaire de conditions relatives à l'installation et à la distance ainsi que de l'obligation faite à tous les membres des groupements d'entreprises de satisfaire à ces conditions a permis de conclure que la disposition du dossier de consultation était contraire au droit. 

En particulier, le fait que les dispositions en question ne soient pas directement liées à l'ensemble des travaux faisant l'objet du marché et qu'elles n'aient de sens qu'au regard d'une partie déterminée de ceux-ci a également démontré la violation du principe de proportionnalité. En outre, les restrictions géographiques et les lourdes conditions techniques imposées ont entraîné une réduction de la concurrence et, dans les faits, empêché la participation à l'appel d'offres. 

En conclusion, les documents tels que la licence d'ouverture et d'exploitation d'un établissement doivent être considérés non comme des critères de qualification, mais comme des éléments devant être exigés au stade de l'exécution des travaux. Lors de la préparation du dossier de consultation, les pouvoirs adjudicateurs doivent adopter une approche équilibrée entre la nécessité technique et le principe de concurrence, tant pour assurer la conformité au droit que pour préserver l'intérêt public.

Dans ce contexte, il est également très important que les soumissionnaires participant à la procédure d'appel d'offres utilisent efficacement les voies de recours prévues par la réglementation et les décisions du Conseil lorsqu'ils sont confrontés à des dispositions similaires. 13.04.2026

İlyas KILIÇ

Spécialiste de l'administration publique

Conseiller en droit des appels d'offres et des contrats