Erreurs fréquentes et solutions lors de l’examen des offres anormalement basses dans les marchés de services

Erreurs fréquentes et solutions lors de l’examen des offres anormalement basses dans les marchés de services    

I-Objet et portée de l’article
Selon la loi n° 4734 sur les marchés publics, le principe retenu est d’attribuer le marché à la personne présentant “l’offre économiquement la plus avantageuse”, plutôt qu’à celle présentant l’offre la plus basse. Dans les marchés de services, l’offre économiquement la plus avantageuse est déterminée en calculant le “seuil” à partir du montant estimé du marché et des offres des soumissionnaires, au moyen des “outils de calcul du seuil d’EKAP”, puis en procédant à l’“examen des offres anormalement basses” des soumissionnaires ayant présenté une offre inférieure au seuil calculé. Bien que cela ne relève pas du présent article, il existe aussi, selon les caractéristiques des marchés, des appels d’offres dans lesquels les soumissionnaires sous le seuil sont directement éliminés sans examen de leur offre anormalement basse.  
Après avoir calculé le seuil, le pouvoir adjudicateur qui organise l’appel d’offres est tenu, sous réserve que cela soit prévu dans le dossier de consultation, de procéder à l’examen des offres anormalement basses des soumissionnaires dont l’offre est inférieure au seuil. Le présent article a précisément pour objet d’expliquer, à partir de cas réels, les opérations erronées effectuées par les pouvoirs adjudicateurs lors de l’examen des offres anormalement basses dans les marchés de services.  

II-Dispositions de la réglementation des marchés publics relatives à l’examen des offres anormalement basses dans les marchés de services
Lorsqu’ils demandent des explications concernant une offre anormalement basse, le point essentiel que doivent respecter les pouvoirs adjudicateurs organisant un appel d’offres est la disposition de l’article 5 de la loi n° 4734 sur les marchés publics, intitulé Principes fondamentaux, selon laquelle “Dans les appels d’offres organisés en vertu de la présente loi, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’assurer la transparence, la concurrence, l’égalité de traitement, la fiabilité, la confidentialité, le contrôle public, la satisfaction des besoins dans des conditions appropriées et en temps utile, ainsi que l’utilisation efficace des ressources.”  En effet, une procédure d’appel d’offres ne peut être menée dans l’intérêt public sans respecter les principes énoncés par la loi.
Les examens applicables aux offres anormalement basses peuvent être effectués dans le cadre de la disposition de l’article 38 de la même loi, intitulé Offres anormalement basses, selon laquelle : “Après avoir évalué les offres présentées, la commission d’appel d’offres identifie celles dont le prix est anormalement bas par rapport aux autres offres ou au montant estimé du marché établi par le pouvoir adjudicateur. Avant de rejeter ces offres, elle demande par écrit à leurs auteurs, dans le délai qu’elle fixe, des précisions concernant les composantes de l’offre qu’elle a jugées importantes.” La forme et la procédure de l’examen auquel le pouvoir adjudicateur doit soumettre les soumissionnaires dont l’offre est inférieure au seuil sont définies à l’article 79 du Communiqué général sur les marchés publics (KİGT). Selon le KİGT, “La lettre demandant des explications concernant les offres anormalement basses doit obligatoirement indiquer les composantes importantes de l’offre sur lesquelles les soumissionnaires devront fonder leurs explications, de manière à inclure les mêmes éléments pour tous les soumissionnaires. Un délai approprié d’au moins trois (3) jours ouvrables est accordé aux soumissionnaires pour présenter leurs explications concernant leur offre anormalement basse.”
Sous réserve que le dossier de consultation indique qu’un examen sera effectué, les pouvoirs adjudicateurs adressent aux soumissionnaires dont l’offre est inférieure au seuil une “lettre de demande d’explications concernant l’offre anormalement basse”.  Dans cette lettre, les auteurs d’offres anormalement basses sont invités à fournir des explications détaillées sur les composantes de l’offre jugées importantes, à condition que celles-ci soient indiquées dans l’avis d’appel d’offres et dans le dossier de consultation. Les soumissionnaires qui ne fournissent pas ou ne peuvent pas fournir d’explications sont exclus de l’évaluation.
Il ne fait aucun doute que la détermination, par le pouvoir adjudicateur, des “composantes importantes de l’offre” comprenant les mêmes éléments pour tous les soumissionnaires lors de l’examen des offres anormalement basses doit être effectuée dans le cadre des dispositions du dossier de consultation. Elle est effectuée sur la base des caractéristiques figurant dans les spécifications techniques, en tenant compte de l’article 25 des cahiers types des clauses administratives, intitulé « Dépenses incluses dans le prix de l’offre », des « postes de coûts figurant dans le bordereau des prix unitaires » et des particularités des travaux prévues dans le projet de contrat. Toutefois, les composantes de l’offre que le pouvoir adjudicateur doit déterminer lors de l’examen des offres anormalement basses ne doivent pas correspondre à l’ensemble des coûts constitutifs de l’offre figurant dans les cahiers des charges, mais aux “composantes importantes de l’offre” qui doivent être sélectionnées parmi ceux-ci !
En fonction du nombre de composantes importantes de l’offre relatives aux prestations faisant l’objet du marché de services, le pouvoir adjudicateur fixe le délai accordé aux soumissionnaires, lequel ne peut être inférieur à 3 (trois) jours ouvrables. Toutefois, la portée et le nombre des composantes importantes de l’offre pour lesquelles des explications sont demandées sont déterminants pour la fixation de ce délai.      

III- Principales erreurs des pouvoirs adjudicateurs lors de l’examen des offres anormalement basses dans les marchés de services 
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ne respectent pas les dispositions réglementaires susmentionnées lors de l’examen des offres anormalement basses dans les marchés de services, les soumissionnaires disposent du droit de présenter une réclamation auprès du pouvoir adjudicateur / un recours à la KİK, puis d’introduire une action devant les juridictions administratives. Dans le cadre de nos examens des décisions tant du Conseil des marchés publics que des tribunaux, les erreurs fréquemment commises par les pouvoirs adjudicateurs lors de l’examen des offres anormalement basses sont les suivantes : 

• Le caractère inapproprié des délais accordés aux soumissionnaires, 
• L’absence d’un examen comprenant les mêmes éléments pour tous les soumissionnaires, 
• La détermination erronée des composantes importantes de l’offre sur lesquelles les soumissionnaires doivent fonder leurs explications !

Expliquons brièvement ces points :
Caractère inapproprié des délais accordés aux soumissionnaires
Pour les explications concernant une offre anormalement basse, la réglementation des marchés publics prévoit que les pouvoirs adjudicateurs accordent aux soumissionnaires un délai d’au moins 3 (trois) jours ouvrables. Toutefois, il s’agit du délai minimal fixé. Dans les marchés où les postes de coûts devant faire l’objet d’explications sont très nombreux, tels que les marchés de services de restauration ou de location de véhicules, il conviendrait d’accorder aux soumissionnaires des délais supérieurs au délai minimal. Nous constatons que certains pouvoirs adjudicateurs n’accordent même pas le délai minimal aux soumissionnaires dont l’offre est inférieure au seuil et rejettent leurs demandes de délai supplémentaire. Or, de telles opérations d’appel d’offres entraîneront l’élimination de soumissionnaires susceptibles d’exécuter les prestations faisant l’objet du marché à un prix inférieur, un renchérissement de l’achat et un préjudice pour les finances publiques. Des pratiques similaires sont annulées par le Conseil des marchés publics et les tribunaux.

Absence d’un examen comprenant les mêmes éléments pour tous les soumissionnaires 
Le fait de procéder, aux fins des explications concernant une offre anormalement basse, à un examen comprenant les mêmes éléments pour tous les soumissionnaires signifie que les pouvoirs adjudicateurs respectent les principes de “concurrence”, de “fiabilité” et d’“égalité de traitement”. Dans ce cadre, les pouvoirs adjudicateurs ne doivent pas demander aux soumissionnaires dont l’offre est inférieure au seuil d’expliquer des postes de coûts différents ni leur accorder des délais différents. Des pratiques similaires sont annulées par le Conseil des marchés publics et les tribunaux.

Détermination erronée des composantes importantes de l’offre sur lesquelles les soumissionnaires doivent fonder leurs explications
Dans les marchés de services, contrairement aux marchés de travaux, il n’a pas été prévu de déterminer, avant l’appel d’offres et selon une pratique standardisée, les composantes importantes de l’offre sur lesquelles les soumissionnaires concernés par l’examen des offres anormalement basses devront fournir des explications. En d’autres termes, dans les marchés de services, le choix des composantes de l’offre que le pouvoir adjudicateur examinera dans le cadre de l’examen des offres anormalement basses relève du pouvoir d’appréciation des pouvoirs adjudicateurs ! Par conséquent, les composantes importantes de l’offre qui seront demandées aux soumissionnaires dont l’offre est inférieure au seuil peuvent varier d’un pouvoir adjudicateur à l’autre et d’un appel d’offres à l’autre ! Cette situation suscite des hésitations chez les soumissionnaires lorsqu’ils fournissent leurs explications concernant une offre anormalement basse. Il arrive parfois qu’aucun des soumissionnaires dont l’offre est inférieure au seuil ne fournisse ou ne puisse fournir d’explications concernant son offre anormalement basse en raison d’examens portant sur des éléments impossibles à expliquer ou demandant les “composantes intégrales de l’offre” au lieu des “composantes importantes de l’offre”.
L’absence de correction de cette lacune relative aux marchés de services dans le Communiqué général sur les marchés publics empêche, en pratique, les soumissionnaires dont l’offre est inférieure au seuil de fournir des explications concernant leur offre anormalement basse et fait obstacle à l’application des principes de “transparence”, de “concurrence”, d’“égalité de traitement”, de “fiabilité”, ainsi que de “satisfaction des besoins dans des conditions appropriées et en temps utile et d’utilisation efficace des ressources”.

IV- Cas réels et décisions du Conseil relatifs aux erreurs commises par les pouvoirs adjudicateurs lors de l’examen des offres anormalement basses dans les marchés de services  
Cas réel et décision du Conseil-1 : Dans une décision du Conseil relative à un cas dans lequel les soumissionnaires n’avaient pas été traités de manière égale quant au délai accordé lors de l’examen des offres anormalement basses, il a été jugé que : “Alors que, conformément aux explications du Communiqué général sur les marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs doivent accorder aux soumissionnaires un délai d’au moins 3 jours ouvrables lorsqu’ils procèdent à l’examen des offres anormalement basses, il apparaît que ce délai n’a pas été respecté dans les opérations effectuées par le pouvoir adjudicateur. Dans ce cadre, il convient d’annuler toutes les opérations effectuées par le pouvoir adjudicateur concernant l’examen des offres anormalement basses, de demander à nouveau des explications concernant leur offre anormalement basse à tous les soumissionnaires dont le montant de l’offre est inférieur au montant estimé du marché hors bénéfice, conformément aux explications précitées du KİGT, de ne pas prendre en compte les explications figurant dans le dossier de la procédure d’appel d’offres mais non enregistrées par le pouvoir adjudicateur, de faire recommencer par le pouvoir adjudicateur toutes les opérations relatives à l’examen des offres anormalement basses et de faire évaluer par celui-ci les explications concernant les offres anormalement basses enregistrées auprès de lui à l’issue de ces nouvelles opérations. Par ailleurs, les opérations dont la non-conformité à la réglementation concernant les explications relatives aux offres anormalement basses a été constatée dans le rapport (absence de notification conforme à la réglementation, à tous les soumissionnaires, des lettres du pouvoir adjudicateur demandant des explications concernant les offres anormalement basses ; présentation, par un soumissionnaire, d’explications au pouvoir adjudicateur avant d’avoir reçu la lettre demandant ces explications, selon la lettre du pouvoir adjudicateur en date du 30.04.2012 ; absence d’enregistrement desdites explications par le pouvoir adjudicateur ; et attribution du marché au soumissionnaire dont les explications concernant l’offre anormalement basse n’ont pas été enregistrées) doivent être signalées au ministère de …, autorité administrative supérieure, afin qu’elles soient examinées.” (Voir la décision du Conseil des marchés publics du 07.05.2012, n° 2012/UH.III-2039)

Cas réel et décision du Conseil-2 : Dans une décision du Conseil relative à la détermination erronée, par le pouvoir adjudicateur, des composantes importantes de l’offre sur lesquelles les soumissionnaires devaient fonder leurs explications, il a été jugé que : “Les composantes importantes de l’offre définies par les termes “…etc.… réparation… pièce de rechange… comme…” dans la lettre relative à l’examen des offres anormalement basses faisant l’objet du recours à la KİK sont larges et imprécises ; des explications sont demandées sur la base de coûts éventuels dont la réalisation n’est pas certaine ; lesdites composantes importantes de l’offre ne permettent pas leur préparation, leur évaluation et leur examen de manière à inclure les mêmes éléments pour tous les soumissionnaires ; dans ces circonstances, il a été conclu que l’examen des offres anormalement basses devait être recommencé en indiquant, de manière concrète et claire dans la lettre de demande d’explications concernant l’offre anormalement basse, les composantes que le pouvoir adjudicateur a jugées importantes dans l’offre, sans susciter d’hésitation chez les soumissionnaires.”  

Cas réel et décision du Conseil-3 : Dans sa décision relative à l’obligation pour les pouvoirs adjudicateurs de procéder à un examen ne suscitant aucune hésitation, le Conseil des marchés publics a jugé, en résumé, que : “Bien que la détermination des composantes importantes de l’offre dans la lettre de demande d’explications concernant l’offre anormalement basse établie par les pouvoirs adjudicateurs relève du pouvoir d’appréciation de ces derniers, lors de la réalisation de l’opération, conformément aux dispositions de l’article 38 de la loi n° 4734 sur les marchés publics, intitulé “Offres anormalement basses”, et aux explications de l’article 79 du Communiqué général sur les marchés publics, intitulé “Détermination du seuil et évaluation des offres anormalement basses dans les marchés de services”, il convient d’indiquer clairement les composantes de coût jugées importantes dans l’offre et de préciser lesdites composantes importantes de l’offre sur lesquelles les soumissionnaires doivent fonder leurs explications, de manière à inclure les mêmes éléments pour tous les soumissionnaires.
L’examen de la lettre de demande d’explications concernant l’offre anormalement basse adressée par le pouvoir adjudicateur aux trois soumissionnaires dont il avait été constaté qu’ils avaient présenté une offre inférieure au seuil révèle que les expressions “Dépenses d’assurance obligatoire de responsabilité civile et autres dépenses d’assurance” et “Autres dépenses éventuellement engagées aux fins de l’exécution de ce service” ont été employées concernant les véhicules faisant l’objet du marché ; qu’il est impossible de comprendre, à partir de ces expressions, la portée des composantes de l’offre devant faire l’objet d’explications ; et que, lorsque l’article 25 du cahier des clauses administratives est évalué conjointement avec les dispositions précitées des spécifications techniques, les composantes importantes de l’offre n’ont pas été clairement déterminées. Il a dès lors été constaté qu’il n’était pas possible pour les soumissionnaires de présenter des explications concernant leurs offres anormalement basses ni d’évaluer correctement les explications présentées.” (Voir la décision du Conseil des marchés publics du 01.03.2023, n° 2023/UH.I-430)

IV-Conclusion et évaluation 
Lorsque la loi n° 4734 sur les marchés publics et la réglementation secondaire sont évaluées conjointement, les pouvoirs adjudicateurs qui procèdent à l’examen des offres anormalement basses dans les marchés de services doivent agir conformément à l’intérêt public et aux principes fondamentaux. Ainsi qu’il ressort des cas concrets exposés ci-dessus, il est entendu que les pouvoirs adjudicateurs doivent :

• Ne pas exercer de manière illimitée leur pouvoir d’appréciation lors de l’examen des offres anormalement basses,
• Identifier toutes les “composantes de l’offre considérées comme importantes” constituant le montant estimé du marché et procéder à l’examen des offres anormalement basses au regard des “composantes importantes de l’offre” qu’ils auront déterminées parmi celles-ci,
• Veiller à ce que les composantes importantes de l’offre ainsi déterminées soient également conformes aux principes fondamentaux de la loi et “comprennent les mêmes éléments pour tous les soumissionnaires” ,

C’est ce qui ressort de l’analyse.  
Dans la pratique, il est constaté que, lors de l’examen adressé aux soumissionnaires dont l’offre est inférieure à la valeur seuil et qui ont présenté une offre anormalement basse, des actes empêchant ces soumissionnaires de fournir des explications sont accomplis. Au regard des cas précités et des décisions du Conseil des marchés publics, il est manifeste que de telles pratiques causent un préjudice aux finances publiques.
Toutefois, contrairement aux marchés de travaux, le Communiqué général sur les marchés publics ne définit pas les méthodes à appliquer pour l’examen des offres anormalement basses dans les marchés de services. L’Autorité des marchés publics de Turquie (KİK), chargée d’élaborer la réglementation secondaire, doit intégrer en détail dans le Communiqué général sur les marchés publics la méthode selon laquelle les pouvoirs adjudicateurs doivent déterminer les “composantes importantes de l’offre” dans le cadre de l’examen des offres anormalement basses pour les marchés de services.
Dans l’attente de l’adoption d’une réglementation améliorant la pratique, nous estimons que, pour déterminer les “composantes importantes de l’offre”, les pouvoirs adjudicateurs doivent demander aux soumissionnaires d’expliquer non pas l’ensemble des coûts constituant le montant estimé du marché, mais les coûts qui sont à la base des prestations faisant l’objet du marché, tels que la main-d’œuvre, le carburant, l’assurance, le loyer et l’amortissement. En effet, la décision du Conseil des marchés publics du 11.01.2018, portant le numéro 2018/UH.I-99, précise que “Afin que les opérations relatives à l’examen des offres anormalement basses dans les appels d’offres puissent être menées à bonne fin, le pouvoir adjudicateur doit notifier aux soumissionnaires ayant présenté une offre anormalement basse les composantes de l’offre qu’il a considérées comme importantes. Cette procédure vise à permettre aux soumissionnaires de fournir des explications adéquates et au pouvoir adjudicateur de les évaluer de manière appropriée. En effet, le fait de chercher à expliquer, conformément aux règles prévues par la réglementation des marchés publics, même les composantes de coût qui ne revêtent pas d’importance dans l’offre peut compliquer les opérations d’examen des offres anormalement basses d’une manière qui ne répond pas à leur finalité. En définitive, le pouvoir adjudicateur doit déterminer toutes les composantes de coût conformément aux dispositions du cahier des clauses administratives et des spécifications techniques, identifier parmi ces composantes celles qui sont importantes dans l’offre et demander au soumissionnaire dont l’offre est anormalement basse de fournir des explications concernant ces composantes...”   04.09.2025

İlyas KILIÇ

Spécialiste de l’administration publique et consultant en marchés publics

Président du conseil d’administration de Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.

Sources :

Ouvrage pertinent : Détermination, examen et explication des offres anormalement basses dans les marchés publics

Auteurs : Avocate Işıl KILIÇ, Murat AŞKIN