Erreurs importantes commises par les pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils demandent des explications sur les offres anormalement basses dans les marchés de services

I-Introduction

Le présent article traite des erreurs importantes commises par les pouvoirs adjudicateurs lors de l’examen des offres anormalement basses. En effet, en raison de ces erreurs, les soumissionnaires ayant présenté une offre conforme aux prix réels du marché ne peuvent pas fournir d’explications ou la réalisation du marché peut être retardée par des réclamations et des recours administratifs. 

II- Obligation de respecter les principes fondamentaux lors de l’examen des offres anormalement basses ?
L’article 5 de la loi n° 4734 sur les marchés publics, intitulé Principes fondamentaux, dispose que les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’assurer, dans les appels d’offres, la transparence, la concurrence, l’égalité de traitement, la fiabilité, la confidentialité, le contrôle public, la satisfaction des besoins dans des conditions appropriées et en temps utile ainsi que l’utilisation efficiente des ressources. Dans ce cadre, les pouvoirs adjudicateurs doivent respecter les principes fondamentaux dans toutes les opérations de la procédure d’appel d’offres, depuis l’avis de marché jusqu’à la signature du contrat. L’examen et l’évaluation des offres anormalement basses doivent également, en ce sens, respecter les principes fondamentaux.  Le fait d’empêcher les soumissionnaires de fournir des explications sur leur offre anormalement basse en les plaçant dans une situation d’incertitude aura également, en ce sens, une incidence négative sur la concurrence, l’égalité de traitement et l’utilisation appropriée des ressources. 

III- Problèmes rencontrés au regard des principes fondamentaux lors de l’examen des offres anormalement basses dans les marchés de services 
Dans les marchés de services, l’identification des soumissionnaires ayant présenté une offre anormalement basse peut être effectuée au moyen du « calcul de la valeur seuil ». Dans ce cadre, cette opération peut être réalisée à l’aide des critères définis par l’Autorité des marchés publics de Turquie (KİK) et du module disponible sur son site internet officiel. En outre, l’article 38 de la loi n° 4734 prévoit que, lors de l’examen auquel sont soumis les soumissionnaires ayant présenté une offre anormalement basse, les pouvoirs adjudicateurs doivent évaluer ces offres en tenant compte des explications écrites portant notamment sur le caractère économique de la prestation, les solutions techniques retenues et les conditions avantageuses dont bénéficiera l’auteur de l’offre pour la fourniture des services, ainsi que l’originalité de la prestation proposée, et qu’à l’issue de cette évaluation, ils peuvent rejeter les offres des soumissionnaires dont les explications sont jugées insuffisantes ou qui n’ont pas fourni d’explications écrites. 

L’article 79.2.1 du Communiqué général sur les marchés publics prévoit que, dans leurs lettres demandant des explications sur les offres anormalement basses, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’indiquer les composantes importantes de l’offre sur lesquelles les soumissionnaires devront fonder leurs explications, de manière à inclure les mêmes éléments pour tous les soumissionnaires, et d’accorder à ceux-ci un délai approprié d’au moins trois (3) jours ouvrables pour présenter leurs explications sur l’offre anormalement basse.   Cependant, il ressort des litiges ayant fait l’objet de décisions juridictionnelles et de décisions du Conseil des marchés publics que les pouvoirs adjudicateurs n’exercent pas le pouvoir d’appréciation qui leur est reconnu conformément à la réglementation des marchés publics. Lors de l’examen des offres anormalement basses par les pouvoirs adjudicateurs, les litiges suivants sont notamment rencontrés :

•  Ils n’accordent pas un délai suffisant aux soumissionnaires ou accordent des délais différents à chacun d’eux, 
•  Des explications sont demandées sur des éléments ne figurant pas parmi les composantes importantes de l’offre,
•  Des explications sont demandées au sujet de composantes de l’offre comportant des incertitudes, 
• Le marché est attribué à des soumissionnaires ayant présenté des explications non conformes sur leur offre anormalement basse,
•  Les soumissionnaires dont les explications sont conformes sont exclus de l’évaluation.  

Comme on peut le constater, le fait que les pouvoirs adjudicateurs procèdent à l’examen des offres anormalement basses en violation des principes fondamentaux modifie le résultat de l’appel d’offres. Cette situation entraîne sans aucun doute un préjudice pour les finances publiques.

VI- Un cas concret et son évaluation 
Dans le cas concret, la lettre envoyée par le pouvoir adjudicateur aux soumissionnaires ayant présenté une offre inférieure à la valeur seuil afin de leur demander des explications sur leur offre anormalement basse désignait comme composantes importantes de l’offre le « Coût des appareils », le « Coût des kits », les « Frais d’expédition, de déplacement et de transport », les « Frais contractuels », le « Bénéfice de l’entreprise » et les « Coûts indiqués dans les spécifications techniques et inclus dans le prix de l’offre ».
Cependant, le fait que le pouvoir adjudicateur ait défini la composante importante de l’offre comme les « coûts indiqués dans les spécifications techniques et inclus dans le prix de l’offre » a créé une incertitude quant aux explications relatives aux offres anormalement basses. En effet, parmi les composantes de coût incluses dans le prix de l’offre au titre du dossier de consultation, les postes désignés comme « composantes importantes de l’offre » au stade de l’examen de l’offre anormalement basse demeurent incertains.
Or, bien que le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir d’appréciation pour déterminer les éléments qui seront considérés comme des composantes importantes de l’offre, ceux-ci doivent être définis sans laisser place au doute. Dans ce cadre, conformément à l’article 38 de la loi n° 4734 et à l’article 79 du Communiqué général sur les marchés publics, le pouvoir adjudicateur est tenu d’identifier de manière claire et sans laisser place au doute la ou les composantes de coût considérées comme importantes dans l’offre, puis de procéder à l’examen de l’offre anormalement basse. 

VI- Conclusion et évaluation 

Pour que les soumissionnaires puissent fournir des explications conformes à la réglementation/valides concernant leurs offres anormalement basses et que les pouvoirs adjudicateurs puissent évaluer correctement ces explications, il est indispensable que ces derniers procèdent à l’examen des offres anormalement basses conformément aux dispositions prévues par la réglementation des marchés publics. Dans ce cadre, les pouvoirs adjudicateurs doivent effectuer cet examen sur la base des composantes de l’offre considérées comme importantes et définir ces composantes importantes de manière claire, précise et sans laisser place au doute. Dans le cas en question, la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur a demandé des explications sur l’offre anormalement basse a été jugée non conforme à la réglementation par le Conseil des marchés publics, dans sa décision n° 2025/UH.II-402 du 29.01.2025. Il est important que les soumissionnaires participant à l’appel d’offres exercent leurs voies de recours en formant, dans les délais impartis, une réclamation et un recours administratif contre les examens incomplets et fautifs des offres anormalement basses effectués par les pouvoirs adjudicateurs de la manière exposée ci-dessus. 14.02.2025 

İlyas KILIÇ

Spécialiste de l’administration publique et consultant en marchés publics

Président du conseil d’administration de Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.