Faillite de l’une des sociétés d’un groupement d’entreprises pendant l’exécution d’un marché public

FAILLITE DE L’UNE DES SOCIÉTÉS D’UN GROUPEMENT D’ENTREPRISES PENDANT L’EXÉCUTION D’UN MARCHÉ PUBLIC

I- Introduction
Les marchés publics sont des contrats de droit privé conclus entre les pouvoirs adjudicateurs relevant de la loi n° 4734 sur les marchés publics (KİK) et les entreprises chargées de leur exécution.
 Ces contrats sont exécutés conformément aux dispositions de la loi n° 4735 sur les contrats de marchés publics (KİSK). Les parties aux contrats régis par la KİSK sont le pouvoir adjudicateur et le titulaire du marché. Selon la nature des prestations faisant l’objet du contrat, les titulaires peuvent être des sociétés de capitaux constituées en groupement d’entreprises.
Notre article examinera les effets, sur l’exécution du marché public, de la faillite de l’une des sociétés de capitaux composant le groupement d’entreprises titulaire du marché.

II- Situation juridique des sociétés concluant un contrat en tant que groupement d’entreprises
Le marché public est le contrat conclu avec le soumissionnaire ayant participé à l’appel d’offres et présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. Les parties à ce contrat sont le pouvoir adjudicateur et le titulaire du marché. Le titulaire peut être une personne physique ou morale unique, mais également un “groupement d’entreprises” composé de plusieurs personnes.  
Le groupement d’entreprises peut également être défini comme un “groupement d’entreprises” ou un “consortium” constitué par l’accord conclu entre plusieurs personnes physiques ou morales afin de participer à l’appel d’offres.  
Le groupement d’entreprises est une association constituée par plusieurs personnes physiques ou morales afin de participer à l’appel d’offres et d’exécuter ensemble les prestations faisant l’objet du contrat. Le consortium est, quant à lui, une association constituée par plusieurs personnes physiques ou morales afin de participer à l’appel d’offres et de conclure un contrat dans leurs domaines d’expertise respectifs.
Tout groupement d’entreprises avec lequel un contrat est conclu est tenu de remettre au pouvoir adjudicateur une déclaration d’engagement signée conjointement. Ces déclarations sont les suivantes :

• la déclaration de groupement d’entreprises et
• la déclaration de consortium.

Chaque membre du groupement d’entreprises avec lequel le contrat est signé doit signer cette déclaration et fournir l’assurance suivante : “…en cas de décès, de faillite, de maladie grave, de détention ou de condamnation à une peine privative de liberté de l’un des membres autres que le mandataire du groupement/ le coordinateur, ou encore de dissolution du groupement/consortium avant l’achèvement des prestations faisant l’objet du contrat, nous déclarons, acceptons et nous engageons à ce que le mandataire du groupement/le coordinateur et les autres membres restants du groupement d’entreprises/consortium assument l’ensemble des obligations et responsabilités afférentes aux prestations, y compris la garantie, et achèvent celles-ci.”
Comme la faillite d’une société composant le groupement d’entreprises pendant l’exécution du contrat aurait une incidence défavorable sur la satisfaction des besoins publics dans des conditions appropriées et dans les délais requis, cette situation est exposée en détail dans la réglementation des marchés publics. 

III- Signification de la faillite des sociétés
Les sociétés de capitaux comprennent les sociétés anonymes, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés en commandite par actions.  Aujourd’hui, la participation aux marchés publics est principalement le fait de sociétés à responsabilité limitée et de sociétés anonymes. La faillite des sociétés de capitaux parties au contrat entraîne d’importantes conséquences juridiques.
Au sens littéral, la procédure de faillite consiste à liquider l’intégralité du patrimoine de la société débitrice et à le répartir équitablement entre les créanciers. Dès le prononcé de la faillite, le pouvoir de disposition de la société sur son patrimoine prend fin et est transféré à l’“administration de la faillite”. La personne morale entre en liquidation. Les organes de direction de la société perdent ainsi leur capacité à exécuter les stipulations contractuelles. Lorsqu’une société membre du groupement d’entreprises fait faillite, la poursuite de l’exécution du marché public s’en trouve défavorablement affectée.
La juridiction compétente pour prononcer la faillite d’une société de capitaux est le “tribunal de commerce de première instance” dont dépend l’adresse du siège de la société. Si le tribunal constate que la société est surendettée ou incapable de payer ses dettes, il prononce l’ouverture de la faillite. Cette décision est rédigée avec ses motifs. Elle est notifiée à l’administration de la faillite et aux organismes concernés par l’intermédiaire du greffe. La faillite de la société est également publiée au Journal du registre du commerce et sur le Portail officiel des annonces par l’intermédiaire de l’Agence des annonces dans la presse.  Si la société déclarée en faillite est l’une de celles qui composent le groupement d’entreprises exécutant un marché public, de nouvelles mesures doivent être appliquées quant au sort du contrat. 

 IV- Faillite des membres d’un groupement d’entreprises dans les marchés publics  
Les conséquences juridiques de la faillite des sociétés composant le groupement d’entreprises titulaire pendant l’exécution d’un contrat régi par la KİSK sont expressément énoncées dans la KİSK. 

L’article 18 de la KİSK, intitulé “Décès, faillite, maladie grave, détention ou condamnation lorsque le titulaire est un groupement d’entreprises”, dispose : “Dans les engagements exécutés par des groupements d’entreprises, le décès, la faillite de l’une des personnes composant le groupement d’entreprises, la maladie grave, la détention, la condamnation à une peine privative de liberté ou la dissolution ne fait pas obstacle à la poursuite du contrat. 

Toutefois, si l’une d’elles a été déclarée au pouvoir adjudicateur comme mandataire du groupement ou coordinateur, en fonction de la qualité de personne physique ou morale de ce mandataire ou coordinateur, en cas de faillite, de maladie grave, de détention, de condamnation à une peine privative de liberté ou de dissolution, le contrat est résilié et les mesures prévues aux articles 20 et 22 sont appliquées à leur égard, à l’exception de l’interdiction. ... 

Dans les trente jours suivant la survenance de ces situations, sur proposition des autres membres et sous réserve de l’accord du pouvoir adjudicateur, les prestations peuvent également être poursuivies au moyen d’un renouvellement du contrat, à condition que soient assumées les responsabilités que le mandataire du groupement ou le coordinateur avait prises en charge pour ces prestations, y compris la garantie.

 En cas de décès, de faillite, de maladie grave, de détention, de condamnation à une peine privative de liberté ou de dissolution de l’un des membres autres que le mandataire du groupement ou le coordinateur, les autres membres exécutent l’engagement en assumant également les responsabilités que les prestations imposaient à ce membre, y compris la garantie…”, 

L’article 20 de la KİSK, intitulé “Résiliation du contrat par le pouvoir adjudicateur”, dispose : “Le pouvoir adjudicateur résilie le contrat dans les cas suivants :

a) lorsque, après que le titulaire n’a pas exécuté son engagement conformément au dossier de consultation et aux stipulations du contrat ou n’a pas achevé les prestations dans le délai imparti, la même situation persiste malgré une mise en demeure du pouvoir adjudicateur d’une durée minimale de dix jours, exposant clairement ses motifs, avec application de la pénalité de retard au taux fixé dans le dossier de consultation ;  

 b) lorsqu’il est constaté que le titulaire a commis, au cours de l’exécution du contrat, l’un des actes ou comportements interdits énumérés à l’article 25 ; 

dans ces cas, sans qu’il soit nécessaire de dresser un protêt supplémentaire, la garantie de bonne exécution et, le cas échéant, les garanties complémentaires de bonne exécution sont inscrites en recettes ; le contrat est résilié et son décompte est liquidé conformément aux dispositions générales.” 

L’article 22 de la KİSK, “L’article 22 de la KİSK, intitulé “Résiliation du contrat par le pouvoir adjudicateur”, dispose : “En cas de résiliation du contrat conformément aux articles 19, 20 et 21, la garantie de bonne exécution et, le cas échéant, les garanties complémentaires de bonne exécution sont actualisées, depuis leur date de réception jusqu’à la date de leur inscription en recettes, selon l’indice mensuel des prix de gros publié par l’Institut national de statistique. La différence entre le montant actualisé et le montant de la garantie de bonne exécution et, le cas échéant, des garanties complémentaires de bonne exécution est recouvrée auprès du titulaire.

Lorsque la garantie a été constituée au moyen de retenues sur les décomptes, le montant retenu est inscrit en recettes et le montant de la garantie correspondant aux prestations non exécutées après la date de résiliation du contrat est également actualisé conformément au premier alinéa et recouvré auprès du titulaire.

Les garanties inscrites en recettes ne peuvent être imputées sur la dette du titulaire.

En cas de résiliation du contrat conformément aux articles 19, 20 et 21, les mesures prévues par les dispositions de l’article 26 sont appliquées aux titulaires. En outre, le titulaire est tenu d’indemniser le pouvoir adjudicateur des pertes et préjudices subis du fait de la résiliation du contrat.”

Telles sont les dispositions applicables.

Comme il ressort également des dispositions ci-dessus, lorsqu’une des sociétés de capitaux composant le groupement d’entreprises titulaire fait faillite, l’objectif est, dans la mesure du possible, de maintenir le contrat en vigueur plutôt que de le résilier. Il est donc expressément prévu que la faillite de l’une des sociétés composant le groupement d’entreprises ne fait pas obstacle à la poursuite du contrat. Certaines conditions ont néanmoins été imposées, pour permettre l’exécution du contrat, au membre appelé à intervenir en remplacement de celui qui a fait faillite. 

V- Résiliation du contrat en cas de faillite de l’un des membres du groupement d’entreprises titulaire 
En cas de faillite de sociétés membres d’un groupement d’entreprises, la procédure appliquée dépend de la qualité de mandataire du groupement, de coordinateur ou de membre spécial de l’entité en faillite.  

1-Faillite du mandataire du groupement ou du coordinateur
Lorsque l’entité en faillite a été déclarée au pouvoir adjudicateur en tant que mandataire du groupement ou coordinateur et que cette société fait faillite, le contrat est résilié et les opérations de liquidation sont engagées, à l’exception de l’interdiction de participer aux appels d’offres. La garantie de bonne exécution et la garantie complémentaire de bonne exécution du groupement d’entreprises sont actualisées et inscrites en recettes puisqu’elles constituent des créances publiques. Toutefois, dans les 30 (trente) jours suivant la faillite du mandataire du groupement ou du coordinateur, sur proposition des autres membres et sous réserve de l’accord du pouvoir adjudicateur, les prestations peuvent être poursuivies au moyen d’un renouvellement du contrat, à condition que soient assumées les responsabilités que le mandataire du groupement ou le coordinateur avait prises en charge pour ces prestations, y compris la garantie.
Lorsque, dans le délai de 30 (trente) jours prévu par la réglementation, les prestations sont poursuivies au moyen du renouvellement du contrat sur proposition des autres membres et sous réserve de l’accord du pouvoir adjudicateur, le contrat n’est pas résilié et la garantie de bonne exécution n’est pas inscrite en recettes. Nous estimons que le point de départ du délai de 30 (trente) jours doit être la date de faillite du mandataire du groupement/coordinateur (date de la décision de faillite). (Voir la loi sur l’exécution forcée et la faillite, m. 165)
Il convient de préciser que le “renouvellement du contrat” consiste, dans les 30 (trente) jours suivant la faillite du mandataire du groupement/coordinateur, sur proposition des autres membres et sous réserve de l’accord du pouvoir adjudicateur, à poursuivre les prestations sans résilier le contrat initial, en concluant un contrat de renouvellement rattaché à celui-ci, à condition que soient assumées les responsabilités que le mandataire du groupement/coordinateur avait prises en charge pour ces prestations, y compris la garantie. Nous estimons toutefois que, pour que le contrat puisse être renouvelé, le ou les autres membres susceptibles de remplacer le mandataire du groupement/coordinateur doivent renouveler la garantie en leur propre nom, satisfaire aux critères de qualification de l’appel d’offres et ne faire l’objet d’aucun empêchement à participer à celui-ci. De même, le renouvellement du contrat avec un membre qui, dans l’intervalle, a fait l’objet d’une interdiction de participer aux appels d’offres ou est soumis à des empêchements tels que des dettes fiscales/envers la SGK serait contraire à la réglementation des marchés publics. (Voir la loi sur les marchés publics, m. 10 et 11) 

2-Faillite d’un membre autre que le mandataire du groupement ou le coordinateur
Lorsque l’entité en faillite est l’un des membres autres que le mandataire du groupement ou le coordinateur, les autres membres doivent exécuter l’engagement en assumant également les responsabilités que les prestations imposaient à ce membre, y compris la garantie. En effet, lors de la signature du contrat avec le pouvoir adjudicateur, les mandataires et coordinateurs des groupements d’entreprises sont tenus de signer un engagement en remettant une déclaration ainsi rédigée : “…en cas de décès, de faillite, de maladie grave, de détention ou de condamnation à une peine privative de liberté de l’un des membres autres que le mandataire du groupement/coordinateur, ou encore de dissolution du groupement/consortium avant l’achèvement des prestations faisant l’objet du contrat, nous déclarons, acceptons et nous engageons à ce que le mandataire du groupement/coordinateur et les autres membres restants du groupement d’entreprises/consortium assument l’ensemble des obligations et responsabilités afférentes aux prestations, y compris la garantie, et achèvent celles-ci.”  

En conséquence, en cas de faillite de l’un des membres autres que le mandataire du groupement ou le coordinateur, les autres membres exécutent l’engagement en assumant également les responsabilités que les prestations imposaient à ce membre, y compris la garantie. 

 VI- Inscription de la garantie en recettes et actualisation de la garantie
L’inscription ou non de la garantie en recettes dépend de la résiliation du contrat. En cas de résiliation du contrat, la garantie de bonne exécution et, le cas échéant, les garanties complémentaires de bonne exécution doivent obligatoirement être actualisées, de leur date de réception jusqu’à la date de leur inscription en recettes, afin d’éviter la perte de valeur de la garantie de bonne exécution, puis inscrites en recettes.
Lorsque le contrat prend fin par résiliation, le transfert de la garantie à la masse de la faillite n’est pas possible au regard de la disposition du dernier alinéa de l’article 34 de la KİK, selon laquelle : “Quelle qu’en soit la raison, les garanties reçues par le pouvoir adjudicateur ne peuvent faire l’objet d’une saisie ni d’une mesure conservatoire.” En outre, les garanties inscrites en recettes ne peuvent être imputées sur la dette du titulaire. 

VII- Liquidation du contrat
La liquidation du contrat pour cause de faillite dépend de sa résiliation. En effet, après la résiliation du contrat, la cessation de la relation avec le groupement d’entreprises titulaire intervient par l’accomplissement des opérations de liquidation.
Pour liquider le contrat, il est nécessaire de connaître l’état des prestations à la date d’approbation de la rupture du contrat. Dans ce cadre, une commission désignée par le pouvoir adjudicateur doit constater le niveau d’exécution des prestations conjointement avec le représentant ou le mandataire du groupement d’entreprises et établir un "procès-verbal de constat de situation". Si le représentant ou le mandataire du groupement d’entreprises n’est pas présent au lieu et à la date fixés pour le constat de situation, cette circonstance est mentionnée dans le procès-verbal.
Dans le cadre de la liquidation, les décomptes afférents aux prestations réalisées par le groupement d’entreprises pour le pouvoir adjudicateur ainsi que ses autres créances sont déclarés à la masse de la faillite. Parallèlement, une procédure judiciaire est engagée afin que le titulaire indemnise le pouvoir adjudicateur des pertes et préjudices subis du fait de la résiliation du contrat.   

VIII- Conclusion
Il conviendrait que la société de capitaux en faillite composant le groupement d’entreprises informe en temps utile le pouvoir adjudicateur de son état de surendettement, qui rend difficile l’exécution du contrat, ainsi que de l’ouverture des procédures de faillite. À défaut, si le pouvoir adjudicateur subit un préjudice, celui-ci pourra être réclamé aux dirigeants de la société.
En outre, s’il apparaît que la faillite de la société de capitaux résulte du fait que ses associés n’ont pas agi en commerçants avisés, une procédure pénale peut également être engagée contre les dirigeants de la société en vertu de l’article 162 du Code pénal turc, intitulé “Faillite par négligence”.
À notre avis, il conviendrait que la décision prononçant la faillite de la société de capitaux composant le groupement d’entreprises soit communiquée sans délai par les tribunaux l’ayant rendue aux pouvoirs adjudicateurs parties au contrat. En effet, le fait que les pouvoirs adjudicateurs en aient connaissance permettra également d’éviter les interruptions des services publics.  

İlyas KILIÇ
Spécialiste de l’administration publique – Conseiller en droit des marchés publics

Président du conseil d’administration de Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.

Sources :

1. Loi sur les marchés publics
2. Loi sur les contrats de marchés publics
3. Loi sur l’exécution forcée et la faillite
4. Code pénal turc