Garanties de bonne exécution, problèmes et solutions

Les pouvoirs adjudicateurs effectuant des achats dans le cadre de la loi sur les marchés publics ont été investis de pouvoirs de sanction, tels que l’enregistrement des garanties en recettes et l’exclusion des appels d’offres, afin d’assurer que les titulaires respectent la réglementation !  

Dans les appels d’offres relevant de la loi n° 4734 sur les marchés publics, le montant de la garantie de bonne exécution est calculé avant la conclusion du contrat, sur une valeur monétaire qui ne peut être inférieure à %6 du montant de l’offre du soumissionnaire retenu.
Les valeurs acceptées à titre de garantie sont également précisées dans la même loi et les personnes auxquelles le marché a été attribué doivent présenter leur garantie de bonne exécution au pouvoir adjudicateur lorsqu’elles sont invitées à conclure le contrat.
La forme, le contenu et la durée de validité de la garantie de bonne exécution doivent être fixés par les pouvoirs adjudicateurs dans les dossiers de consultation.  
La garantie complémentaire de bonne exécution est, quant à elle, une garantie calculée à hauteur de %6 du montant de l’augmentation lorsque le montant du contrat augmente.
Les garanties de bonne exécution et les garanties complémentaires de bonne exécution sont restituées au titulaire après qu’il a été établi que celui-ci a exécuté son engagement conformément au dossier de consultation et qu’une attestation d’absence de dettes a été obtenue auprès de l’Institution de sécurité sociale. 

Après l’exécution de l’engagement, différentes pratiques s’appliquent à la restitution des garanties selon le type et la nature du contrat. Par exemple, dans les marchés de fournitures et de services, les garanties sont restituées au titulaire comme suit :

• Si une période de garantie est prévue pour les travaux exécutés, la moitié à l’achèvement des travaux et le solde à l’expiration de la période de garantie, 
• Dans les cas où aucune période de garantie n’est prévue, la totalité est restituée au titulaire.

 Dans les marchés de travaux, les garanties sont restituées au titulaire comme suit :

• La moitié à l’achèvement des opérations de réception provisoire,
• Le solde lors de la réception définitive.

 Il existe également des situations exceptionnelles nécessitant la restitution des garanties. Il s’agit des cas suivants :

• L’impossibilité d’exécuter le contrat pour cause de force majeure,
• Le transfert du contrat par le titulaire à un autre titulaire conformément à la loi,
• Le décès du titulaire ou 
• Le retrait, avant l’expiration de la durée de la garantie, pour cause de maladie ou pour des motifs similaires, de l’associé de la personne morale qui possède l’attestation de références.

 Toutefois, lorsque les pouvoirs adjudicateurs constatent que les titulaires ont accompli des actes contraires à la loi, ils doivent enregistrer en recettes les garanties de bonne exécution appartenant à ces derniers. La première violation de la loi entraînant l’enregistrement des garanties en recettes est l’inexécution de l’engagement par le titulaire. Dans ce cadre, lorsque le titulaire :

• N’exécute pas son engagement conformément au dossier de consultation ou 
• N’achève pas les travaux dans les délais, 
• Et que cette situation perdure malgré la mise en demeure du pouvoir adjudicateur, accordant un délai d’au moins dix jours et indiquant clairement les motifs, 

le contrat est résilié et la garantie ainsi que, le cas échéant, la garantie complémentaire de bonne exécution sont enregistrées en recettes.

La deuxième violation de la loi entraînant l’enregistrement des garanties en recettes est la constatation que le titulaire a commis des actes et comportements interdits au stade de l’exécution du contrat. Pendant l’exécution du contrat, il s’agit des situations suivantes concernant le titulaire : 

• La constatation qu’il a entaché de fraude les opérations relatives au contrat ou tenté de le faire,
• L’établissement ou l’utilisation de faux documents, ou la tentative de commettre de tels actes,
• L’utilisation de matériaux, d’outils ou de procédés frauduleux dans les travaux faisant l’objet du contrat, ou la réalisation d’ouvrages contraires aux règles techniques et professionnelles,
• Le fait de causer un préjudice au pouvoir adjudicateur lors de l’exécution de son engagement et d’utiliser ses connaissances et son expérience au détriment de celui-ci, 
• Hors cas de force majeure, l’inexécution de son engagement conformément au dossier de consultation et aux stipulations du contrat,
• Le transfert du contrat en violation de la réglementation. 

En conséquence, le contrat est réputé résilié à la date à laquelle il est constaté que le titulaire a commis des actes et comportements interdits au stade de l’exécution du contrat, et sa garantie de bonne exécution ainsi que, le cas échéant, sa garantie complémentaire sont enregistrées en recettes.
La troisième violation de la loi entraînant l’enregistrement de la garantie de bonne exécution en recettes est la constatation, après la conclusion du contrat, que le titulaire a commis des actes et comportements interdits au cours de la procédure d’appel d’offres. En d’autres termes, la garantie de bonne exécution du titulaire dont il est constaté, après la conclusion du contrat, qu’il a commis des actes et comportements interdits par la loi n° 4734 sur les marchés publics au cours de la procédure d’appel d’offres est enregistrée en recettes. Par exemple, si un faux document a été présenté au stade de l’appel d’offres, que le marché a été attribué par inadvertance à l’auteur de la falsification et que le contrat a été signé, mais que la falsification est découverte pendant l’exécution du contrat, celui-ci est résilié et la garantie de bonne exécution est enregistrée en recettes.  
La quatrième violation de la loi entraînant l’enregistrement des garanties de bonne exécution en recettes est l’incapacité du titulaire à exécuter son obligation en raison de son insolvabilité. Si le titulaire informe le pouvoir adjudicateur, par écrit et avec ses motifs, qu’il ne pourra pas exécuter son engagement en raison de son insolvabilité, hors cas de force majeure, sa garantie de bonne exécution ainsi que, le cas échéant, ses garanties complémentaires de bonne exécution sont enregistrées en recettes.  
La cinquième violation de la loi entraînant l’enregistrement des garanties de bonne exécution en recettes concerne les cas de faillite, de maladie grave, de détention, de condamnation à une peine privative de liberté ou de dissolution du titulaire. En cas de faillite du titulaire, le contrat est résilié et sa garantie de bonne exécution est enregistrée en recettes.  

En revanche, lorsque le titulaire ne peut exécuter son engagement en raison d’une maladie grave, de sa détention ou de sa condamnation à une peine privative de liberté, l’exécution de l’engagement peut se poursuivre à condition qu’une personne proposée par le titulaire et acceptée par le pouvoir adjudicateur soit désignée comme mandataire dans les trente jours suivant la survenance de cette situation.
Toutefois, si le titulaire n’est pas en mesure de désigner librement un mandataire, les personnes intéressées peuvent demander, dans le même délai, la désignation d’un représentant légal pour le remplacer. Si ces dispositions ne sont pas appliquées, le contrat est résilié et la garantie de bonne exécution est enregistrée en recettes.

En conséquence, les garanties de bonne exécution et les garanties complémentaires de bonne exécution peuvent être enregistrées en recettes par les pouvoirs adjudicateurs en raison des violations de la loi que nous avons tenté de résumer. Nous constatons toutefois que certains pouvoirs adjudicateurs appliquent les sanctions de manière incomplète ou incorrecte ! Dans la pratique, l’opération incorrecte la plus fréquente : lorsque la garantie de bonne exécution doit être enregistrée en recettes, la partie excédant le montant minimal de la garantie fournie par le titulaire est également enregistrée en recettes. Par exemple : si le titulaire a fourni par inadvertance une garantie de 750 livres au lieu de la garantie de 600 livres qu’il devait fournir au taux de %6, le pouvoir adjudicateur doit calculer la garantie à enregistrer en recettes sur la base de 600 livres et restituer 150 livres au titulaire.  
Une autre opération incorrecte fréquemment rencontrée concernant les garanties de bonne exécution consiste à demander une nouvelle garantie complémentaire de bonne exécution à un soumissionnaire ayant fourni une garantie de bonne exécution supérieure au taux de %6 fixé par la loi, lorsqu’un paiement doit lui être versé au titre d’une révision des prix ou d’une augmentation des travaux. Or, si la partie du montant de la garantie de bonne exécution remise au pouvoir adjudicateur avant la signature du contrat qui dépasse %6 du montant du marché est suffisante, aucune nouvelle garantie complémentaire de bonne exécution ne doit être demandée. 

Une autre opération incorrecte fréquemment rencontrée dans la pratique, consiste à ne pas actualiser les garanties ou à calculer cette actualisation de manière incomplète lors de leur enregistrement en recettes. En effet, les garanties doivent être actualisées, entre la date à laquelle elles ont été reçues et celle à laquelle elles seront enregistrées en recettes, conformément à l’indice des prix à la production intérieure publié par l’Institut turc de la statistique. La différence entre le montant actualisé et le montant des garanties doit être recouvrée auprès du titulaire.
Enfin, nous devons également évoquer les voies de recours dont disposent les titulaires lorsque la garantie de bonne exécution et la garantie complémentaire de bonne exécution sont enregistrées en recettes en violation de la loi.
Les opérations relatives à l’enregistrement de la garantie de bonne exécution en recettes sont effectuées au cours de la phase contractuelle. Il n’est donc pas possible de saisir l’Autorité des marchés publics de Turquie de l’illégalité et une action doit être directement introduite devant les juridictions judiciaires. 

Av. Işıl KILIÇ

Conseillère en appels d’offres et contrats