Le contenu des attestations de références fixé par la loi peut-il être modifié par la réglementation secondaire ?

Le contenu des attestations de références fixé par la loi peut-il être modifié par la réglementation secondaire ? 

Résumé

Les dispositions relatives à l’utilisation, dans les marchés publics, des attestations de références obtenues au titre de travaux réalisés dans le cadre de projets de partenariat public-privé (PPP) ont suscité, ces dernières années, d’importants débats dans la pratique des appels d’offres. Les nouvelles dispositions introduites par le communiqué du 30 septembre 2020 ont fait l’objet d’un contrôle juridictionnel, notamment parce qu’elles modifiaient les taux de prise en compte des attestations de contrôle et de direction des travaux et limitaient la délivrance d’attestations pour certaines fonctions.

Par sa décision E. 2020/3572 K. 2022/3856 du 26.10.2022, la 13e chambre du Conseil d’État a constaté que les dispositions concernées introduisaient dans le système des marchés publics de nouvelles restrictions contraires à la loi et a annulé certaines dispositions du communiqué. La présente étude examine cette décision de manière détaillée au regard de la Constitution de la République de Turquie, de la réglementation des marchés publics, des règlements d’application et des cahiers des clauses générales.

1. Introduction

Les attestations de références constituent l’un des principaux instruments utilisés pour déterminer les capacités professionnelles et techniques des soumissionnaires dans les marchés publics. En indiquant la nature et l’ampleur des travaux antérieurement réalisés par le titulaire du marché, ces attestations fournissent aux pouvoirs adjudicateurs une garantie quant aux capacités techniques des auteurs des offres.

Les attestations de références sont notamment appréciées dans le cadre de la loi n° 4734 sur les marchés publics, des règlements d’application des appels d’offres et du communiqué général sur les marchés publics.  

Toutefois, la généralisation des investissements soumis à des régimes juridiques différents, tels que les projets de partenariat public-privé, a conduit à l’adoption de nouvelles dispositions concernant la manière dont les références acquises dans ces projets doivent être prises en compte dans les marchés publics.

Dans ce contexte, le « Communiqué relatif aux attestations de références concernant les travaux réalisés dans le cadre de projets de partenariat public-privé et d’activités soumises à licence » a suscité d’importants débats dans la pratique et a finalement fait l’objet d’un contrôle par le Conseil d’État. 

2. La place des attestations de références dans le droit des marchés publics

Les attestations de références font partie des principaux documents démontrant les capacités professionnelles et techniques des soumissionnaires dans les marchés publics. L’article 10 de la loi prévoit que les capacités professionnelles et techniques des soumissionnaires peuvent être déterminées et que des attestations de références peuvent être utilisées à cette fin. Ces documents sont répartis en trois catégories : les attestations d’achèvement des travaux, les attestations de contrôle des travaux et les attestations de direction des travaux. 

La nature juridique des attestations de références doit être appréciée non seulement au regard du droit des marchés publics, mais également du droit constitutionnel. À cet égard, la norme fondamentale est la disposition de l’article 35 de la Constitution de la République de Turquie : « Toute personne a droit à la propriété et à l’héritage. Ces droits ne peuvent être limités que par la loi et dans un but d’intérêt général. L’exercice du droit de propriété ne peut être contraire à l’intérêt de la société. » Selon la Constitution, toute personne a droit à la propriété et à l’héritage. Selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, le droit de propriété peut couvrir non seulement les biens matériels, mais aussi les droits ayant une valeur économique, les intérêts acquis et les attentes économiques.  

Dans ses décisions faisant jurisprudence, le Conseil d’État a considéré que l’attestation de références était liée au droit de propriété, garanti en tant que droit fondamental par l’article 35 de la Constitution et le Protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne des droits de l’homme, ainsi qu’aux règles constitutionnelles relatives à la liberté du travail et des contrats prévue à l’article 48 de la Constitution. 

En ce qui concerne les attestations de contrôle et de direction des travaux, le législateur a également instauré une règle d’appréciation importante. Selon cette règle, ces attestations sont prises en compte à hauteur d’un cinquième lors de l’évaluation des offres. Cette disposition vise à établir un équilibre entre la réalisation effective des travaux par le titulaire du marché et le simple exercice d’une mission de contrôle ou de direction.

3. La question des références dans les projets de partenariat public-privé

Les projets de partenariat public-privé se sont considérablement généralisés en Turquie, particulièrement au cours des dernières années. Ces projets sont utilisés pour la réalisation d’investissements de grande ampleur tels que les hôpitaux urbains, les autoroutes, les aéroports et les installations énergétiques, et présentent généralement une structure juridique différente de celle des contrats classiques de marchés publics. L’utilisation, dans les marchés publics, des références acquises dans le cadre de ces projets a toutefois suscité certaines difficultés. De nouvelles règles ont été introduites par le communiqué du 30.09.2020 afin de résoudre ces difficultés.

Parmi les dispositions du communiqué, il convient notamment de relever l’absence de délivrance d’une attestation de contrôle des travaux au personnel du pouvoir adjudicateur pour les travaux faisant l’objet de services de conseil, l’exclusion de certaines fonctions du champ des attestations, la prise en compte des attestations de contrôle des travaux à hauteur d’un dixième et celle des attestations de direction des travaux à hauteur d’un trentième. Toutefois, ces dispositions introduites par le communiqué ont également entraîné d’importants changements dans la pratique des appels d’offres. 

En d’autres termes, depuis le communiqué du 30.09.2020, les attestations de contrôle des travaux ont commencé à être prises en compte à hauteur d’un dixième et les attestations de direction des travaux à hauteur d’un trentième. Or, la loi fixe ce taux à un cinquième.

4. Procédure contentieuse et moyens invoqués

Les dispositions relatives aux attestations de références relevant du communiqué ont fait l’objet d’un recours. La requête faisait valoir, en résumé :

• que les dispositions introduites par le communiqué étaient contraires à la loi,
• que la valeur des attestations de références avait été réduite,
• que la sécurité juridique et les droits acquis avaient été violés,
• que le principe de concurrence avait été compromis,
• que le communiqué avait introduit de nouvelles restrictions ne figurant pas dans la loi et que cela était contraire au principe d’égalité de traitement,

Tels étaient les moyens invoqués. 

Le litige a finalement été tranché par une décision de la 13e chambre du Conseil d’État. Dans sa décision, le Conseil d’État a tout d’abord attiré l’attention sur le principe de la hiérarchie des normes et a jugé que l’Autorité des marchés publics de Turquie disposait du pouvoir d’adopter des actes réglementaires, mais que ce pouvoir ne pouvait être exercé de manière contraire à la loi, ne pouvait restreindre le champ d’application de celle-ci et ne pouvait imposer de nouvelles obligations. Selon le Conseil d’État, la loi prévoit expressément que les attestations de contrôle et de direction des travaux sont prises en compte à hauteur d’un cinquième ; la modification de ces taux par le communiqué revient donc à modifier le système prévu par la loi. Pour cette raison, les dispositions concernées ont été jugées contraires au droit.

La décision examine également en détail le « principe de sécurité juridique ». Selon la réglementation, les attestations de références peuvent être utilisées pendant 15 ans. Les personnes ont donc obtenu ces attestations en se fiant à la réglementation en vigueur et en considérant qu’elles pourraient les utiliser. Or, les dispositions introduites par le communiqué réduisent considérablement la valeur de ces attestations. Selon le Conseil d’État, cette situation est contraire au principe de sécurité juridique et au principe de confiance légitime.

La décision aborde également le « principe de concurrence », qui constitue l’un des principes fondamentaux du droit des marchés publics, et souligne que l’objectif des marchés publics est d’assurer la participation la plus large possible et de renforcer la concurrence. Il a toutefois été considéré que les dispositions introduites par le communiqué rendaient plus difficile la participation de certains soumissionnaires aux appels d’offres et qu’elles étaient, pour cette raison, également contraires au principe de concurrence. 

5. Conclusion et appréciation 

La décision concernée du Conseil d’État constitue une jurisprudence importante qui expose clairement les limites des actes réglementaires en droit des marchés publics. Elle établit notamment que, puisque les taux de prise en compte des attestations de références sont fixés par la loi, l’administration ne peut les modifier par voie de communiqué.

Cette décision montre également, une fois encore, l’importance de protéger, dans le système des marchés publics, la sécurité juridique, le droit de propriété, la liberté du travail et des contrats, la confiance légitime ainsi que les principes de concurrence et d’égalité de traitement.

En conclusion, dans les procédures administratives régies par des règles strictes, les valeurs juridiques affectées ou limitées doivent être appréciées avec soin lors de l’adoption d’actes réglementaires ou administratifs susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux.

Av. Işıl KILIÇ EROL

Spécialiste des contrats de marchés publics

Liens et sources consultés :

1. İs deneyim belgeleri
2. İs deneyim belgeleri
3. Kamu ihalelerinde is deneyimini gosteren belgeler
4. ihale.tv
5. Constitution de la République de Turquie
6. Loi n° 2577 sur la procédure contentieuse administrative
7. Loi n° 4734 sur les marchés publics
8. Communiqué général sur les marchés publics
9. Ozan CAN et Işıl KILIÇ, Documents attestant les références dans les marchés publics, Seçkin Yayınevi, Ankara 2023.
10. Www.ihale.gov.tr
11. Www.lexpera.com.tr