Les limites de la notion de « conduite contraire à l’éthique des affaires et professionnelle » en droit des marchés publics

Les limites de la notion de “conduite contraire à l’éthique des affaires et professionnelle” en droit des marchés publics   

I-Objet et champ d’application de l’article
Certaines restrictions prévues par la réglementation des marchés publics sont interprétées de manière erronée lors de l’évaluation des offres, ce qui entraîne l’exclusion des soumissionnaires participant à l’appel d’offres. L’une des pratiques que les pouvoirs adjudicateurs appliquent fréquemment de manière incomplète ou erronée consiste à exclure les soumissionnaires en invoquant leurs “activités contraires à l’éthique des affaires et professionnelle” dans le cadre des contrats qu’ils ont exécutés pour le même pouvoir adjudicateur au cours des cinq dernières années.  
Dans la littérature, l’éthique des affaires définit les comportements corrects, honnêtes, équitables et responsables que les personnes physiques et morales doivent respecter dans la vie professionnelle. L’éthique professionnelle désigne quant à elle les principes éthiques que doivent respecter les membres d’une profession déterminée.  
Dans cet article, nous tenterons d’expliquer, en donnant des exemples, quels comportements peuvent être contraires à l’éthique des affaires et professionnelle dans les marchés publics, ainsi que les opérations incomplètes et fautives effectuées dans les appels d’offres. 

II-Qu’est-ce qu’une conduite contraire à l’éthique des affaires et professionnelle selon la réglementation des marchés publics ?
Il est attendu des entreprises titulaires d’engagements publics qu’elles aient agi, dans le cadre des contrats publics qu’elles ont exécutés, conformément à l’éthique des affaires et professionnelle, c’est-à-dire avec honnêteté, fiabilité et sens des responsabilités. Les restrictions imposées aux “activités contraires à l’éthique des affaires et professionnelle” dans les marchés publics sont exposées dans leurs grandes lignes par la réglementation des marchés publics. L’article 10, quatrième alinéa, point (f), de la loi n° 4734 sur les marchés publics dispose : “Sont exclus de l’appel d’offres les soumissionnaires se trouvant dans les situations indiquées ci-dessous : ….f) Ceux dont il est prouvé par le pouvoir adjudicateur qu’ils ont exercé, au cours des cinq années précédant la date de l’appel d’offres, des activités contraires à l’éthique des affaires ou professionnelle pendant l’exécution de travaux pour le pouvoir adjudicateur organisant l’appel d’offres…”
L’article 17 du Communiqué général sur les marchés publics prévoit : “… 17.8.1. Les comportements contraires à l’éthique des affaires et professionnelle résultant d’actes et de conduites interdits survenus pendant l’exécution du marché assumé envers le pouvoir adjudicateur doivent être appréciés indépendamment des actes et conduites mentionnés à l’article 17 de la loi n° 4734. 
17.8.2. Les actes et conduites interdits énumérés à l’article 25 de la loi n° 4735 ainsi que, même s’ils ne relèvent pas de ces actes ou conduites, les actes et conduites contraires aux stipulations contractuelles ou susceptibles de causer un préjudice au pouvoir adjudicateur, ou les comportements des titulaires contraires aux obligations imposées par les lois en vigueur en raison de leur activité ou de leur profession, pourront être considérés comme relevant d’activités contraires à l’éthique des affaires et professionnelle. Toutefois, lorsqu’un soumissionnaire ayant fait l’objet d’une décision d’interdiction en raison de l’acte consistant à “ne pas exécuter, hors cas de force majeure, son engagement conformément au dossier de consultation et aux stipulations contractuelles”, prévu au point (f) de l’article 25 de la loi n° 4735, participe à un appel d’offres du pouvoir adjudicateur ayant prononcé cette interdiction ;
 i- Pour pouvoir être exclu de l’appel d’offres en application du point (f) du quatrième alinéa de l’article 10 de la loi n° 4734, il convient d’apprécier, au regard des circonstances propres à chaque affaire, si le comportement de ce soumissionnaire constitue ou non une conduite contraire à l’éthique des affaires et professionnelle ; le pouvoir d’appréciation en la matière appartient au pouvoir adjudicateur.
ii- De même, l’exclusion de ce soumissionnaire en application du point (f) de l’article 10 ne sera possible que si le pouvoir adjudicateur organisant l’appel d’offres peut prouver qu’il a exercé des activités contraires à l’éthique des affaires et professionnelle pendant l’exécution de travaux pour celui-ci.”  

        Ainsi qu’il ressort des dispositions ci-dessus, les personnes participant à l’appel d’offres sont tenues de respecter l’éthique des affaires et professionnelle dans le cadre des contrats qu’elles ont exécutés au cours des cinq années précédentes. À défaut, le soumissionnaire est exclu. Il convient de préciser que la garantie de soumission des personnes reconnues comme ayant adopté ce type de conduite contraire n’est pas acquise au Trésor et qu’aucune procédure d’interdiction de participer aux appels d’offres n’est engagée.   

III-Comment les pouvoirs adjudicateurs doivent-ils apprécier l’existence de conduites contraires à l’éthique des affaires ou professionnelle ? 
Comme il ressort des dispositions du Communiqué général sur les marchés publics exposées ci-dessus, les pouvoirs adjudicateurs doivent respecter certains principes lorsqu’ils exercent leur pouvoir d’appréciation afin de déterminer l’existence d’une conduite contraire à l’éthique des affaires et professionnelle. Ces principes sont les suivants : 

• La question de savoir si le comportement du soumissionnaire est contraire à l’éthique des affaires et professionnelle doit être appréciée au regard des circonstances propres à chaque affaire. Le pouvoir d’appréciation en la matière appartient au pouvoir adjudicateur. 
• De même, l’exclusion de ce soumissionnaire en application du point (f) de l’article 10 n’est possible que si le pouvoir adjudicateur organisant l’appel d’offres peut prouver qu’il a exercé des activités contraires à l’éthique des affaires et professionnelle pendant l’exécution de travaux pour celui-ci.

Les pouvoirs adjudicateurs appelés à exercer leur pouvoir d’appréciation dans les appels d’offres doivent avant tout adopter une décision d’attribution visant à assurer l’intérêt général. En effet, l’article 5 de la loi n° 4734, intitulé Principes fondamentaux, impose également que les procédures d’appel d’offres soient réalisées dans le respect de l’intérêt général. Il convient toutefois de préciser que ce pouvoir conféré aux pouvoirs adjudicateurs n’est pas illimité.
La conduite contraire à l’éthique des affaires et professionnelle comporte, en tant que notion, des accusations particulièrement graves. Néanmoins, toute opération effectuée par les titulaires en violation du dossier de consultation pendant l’exécution du contrat ne peut pas être considérée comme contraire à l’éthique des affaires ou professionnelle.  Des décisions judiciaires de référence contiennent également des appréciations allant dans le même sens. Il convient d’examiner le sujet de cet article à travers des faits réels et les décisions judiciaires rendues. CONDUITE CONTRAIRE À L’ÉTHIQUE DES AFFAIRES ET PROFESSIONNELLE 

Cas réel et décision de référence-1 : Dans le cadre de l’appel d’offres organisé par le pouvoir adjudicateur pour le "Marché de services portant sur la fourniture et la distribution de colis-repas au personnel travaillant à bord des trains pendant 24 mois (730 jours)", concernant la société demanderesse S… Yemek Ltd. Şti., exclue en raison de comportements contraires à l’éthique des affaires et professionnelle dans de précédents contrats du pouvoir adjudicateur, les constatations suivantes ont été effectuées : 

• Le 19/11/2021 à Malatya, "les produits n’étaient pas conformes à la qualité exigée par les spécifications et des haricots rouges avaient été fournis à la place de feuilles de vigne farcies",
• Le 13/06/2023 à Eskişehir, "le lieu de distribution avait été inondé et aucune mesure n’avait été prise",
• Le 14/06/2023 à Kayseri, "les travaux de peinture et de badigeon avaient été laissés inachevés et aucune armoire fermée n’était disponible", 
• Le 05/10/2024 à Kapıkule, "des produits manquaient",
• Le 06/11/2024 à Adana, "une patte de cafard avait été trouvée dans le pain",
• Le 14/05/2024 à Kapıkule, "le fromage kaşar était avarié”,

Concernant M… Yemek A.Ş., partenaire du groupement d’entreprises de la société demanderesse :

• Le 25/11/2020 à Kayseri, "du fromage pour croque-monsieur avait été fourni à la place du fromage kaşar, 20 gr d’olives au lieu de 40 gr, 10 gr de beurre au lieu de 20 gr, et du lait contenant 2,5 % de matière grasse au lieu de 3 %",
• Le 22/12/2020 à Tavşanlı, "le colis contenait du fromage moisi",
• Le 03/01/2021 à Sivas, "le thon et les olives avaient un goût altéré",
• Le 21/10/2021 à Kayseri, "le personnel chargé de la distribution des colis-repas avait adopté un comportement inapproprié" 

Il a été constaté que ces faits avaient fait l’objet de constatations et d’appréciations, que des procès-verbaux de pénalité avaient été établis à l’encontre des titulaires et que les montants des pénalités prévues avaient été déduits de leurs décomptes. 

L’appréciation du Conseil d’État a été la suivante : “Les marchés assumés par les deux sociétés étaient répartis dans différentes zones géographiques à l’échelle nationale ; les prestations présentaient des caractéristiques différentes tant du point de vue des lieux que des conditions climatiques ; la nature de la distribution de colis-repas au personnel travaillant à bord des trains exigeait également une présence en plein air, ce qui pouvait parfois rendre difficile la conservation des produits ; seul un nombre limité de manquements avait été constaté à l’égard des deux sociétés sur une longue période de 5 ans ; ce nombre limité de constatations signifiait que de telles violations n’étaient pas commises habituellement par la demanderesse et son partenaire ; les violations n’avaient pas atteint un niveau nécessitant une mise en demeure du pouvoir adjudicateur dans le cadre de la résiliation du contrat ni une intensité justifiant leur qualification de conduite contraire à l’éthique des affaires et professionnelle, 
Pour qu’un acte puisse être qualifié de conduite contraire à l’éthique des affaires et professionnelle au sens du point (f) du quatrième alinéa de l’article 10 de la loi n° 4734, il doit présenter une certaine intensité quant à la faute, même sans atteindre un degré de gravité nécessitant une interdiction ; dans le cas concret, il a été établi que les faits constatés ne s’étaient pas répétés au cours de la période de 5 ans ; les actes consistant à fournir des produits non conformes à la qualité exigée par les spécifications ou différents de ceux prévus au programme, à ne pas prendre de mesures pour le lieu de distribution, à maintenir des conditions insuffisantes sur ce lieu, à fournir des produits en quantité insuffisante ou avariés, bien qu’assez graves pour justifier l’application d’une pénalité contractuelle, ne présentaient pas une gravité suffisante pour être qualifiés de conduite contraire à l’éthique des affaires et professionnelle ; de fait, le pouvoir adjudicateur avait appliqué une pénalité contractuelle tout en maintenant la relation contractuelle ; compte tenu de l’étendue et de la dispersion géographique des marchés antérieurs ainsi que de la longue période de 5 ans, il a été conclu que les opérations par lesquelles le pouvoir adjudicateur avait exclu l’offre du groupement d’entreprises formé par la société demanderesse et M… Yemek A.Ş. pour conduite contraire à l’éthique des affaires et professionnelle…  n’étaient pas conformes au droit”. (Voir décision de la 13e chambre du Conseil d’État du 16.06.2025, n° 2025/1365, K: 2025/2290)

Cas réel et décision de référence-2 : Dans le cadre d’un autre marché pour lequel un contrat avait précédemment été signé, la société demanderesse ayant présenté une offre à l’appel d’offres organisé par le pouvoir adjudicateur pour la "Location avec chauffeur de 4 minibus et 1 voiture particulière" ;

• Un procès-verbal avait constaté que les salaires du personnel avaient été versés avec 3 jours de retard et le pouvoir adjudicateur avait infligé une pénalité à ce titre, 
• Un véhicule n’avait pas fonctionné pendant une journée à la direction régionale de Malatya et pendant une demi-journée à la direction régionale de Kastamonu, 
• À la direction régionale de Konya, le véhicule n’avait pas pu être utilisé pendant une journée au motif que le chauffeur ne respectait pas les spécifications techniques ; de même, un document produit par la société demanderesse attestait qu’un véhicule n’avait pas fonctionné pendant une demi-journée à deux reprises au siège d’Ankara, 
• À la suite de faits similaires, les directions régionales d’Ankara, de Konya, de Kastamonu et de Malatya avaient établi au total dix procès-verbaux à l’encontre de la société demanderesse, 

C’est ce qui a été constaté. 

Le pouvoir adjudicateur a exclu le soumissionnaire en application du point (f) du quatrième alinéa de l’article 10 de la loi n° 4734 sur les marchés publics, selon lequel "sont exclus de l’appel d’offres les candidats et soumissionnaires dont il est prouvé par le pouvoir adjudicateur qu’ils ont exercé, au cours des cinq années précédant la date de l’appel d’offres, des activités contraires à l’éthique des affaires ou professionnelle pendant l’exécution de travaux pour le pouvoir adjudicateur organisant l’appel d’offres". Le soumissionnaire a alors saisi l’Autorité des marchés publics de Turquie (KİK) dans le cadre d’un recours à la KİK. La décision rendue par l’Autorité indiquait que “Il a été conclu que les situations en cause, constatées au stade de l’exécution des contrats signés à l’issue des appels d’offres, produiraient également leurs effets sur les appels d’offres organisés de manière autonome par les services territoriaux du pouvoir adjudicateur.” (Voir décision n° 2013/UH.III-1768 du Conseil des marchés publics) Le soumissionnaire exclu, après avoir épuisé les voies de recours administratives, a porté l’affaire devant le tribunal.  

Le Conseil d’État a considéré que : “Les procès-verbaux en question étaient insuffisants pour expliquer le contenu des faits ; outre leur contrariété aux stipulations du contrat de travail, les actes mentionnés dans ces procès-verbaux ne comportaient aucune indication sur la manière dont leur inexécution ou l’impossibilité de les exécuter s’était concrètement manifestée sous la forme de comportements contraires à l’éthique des affaires et professionnelle ; il n’était pas établi dans les procès-verbaux si la société demanderesse avait reçu un avertissement écrit ou oral au sujet de ces faits ; les dysfonctionnements survenus avaient été de très courte durée et corrigés par le titulaire, et la pénalité infligée à celui-ci en raison du paiement tardif des chauffeurs avait été acquittée ; il n’avait pas été démontré que, par les actes en question, la demanderesse avait causé un préjudice au pouvoir adjudicateur organisant l’appel d’offres, une interruption du service public ou une perte de temps, une diminution de la qualité du service ou un gaspillage des ressources publiques, et les comportements de la demanderesse contraires à l’éthique des affaires et professionnelle n’avaient pas été prouvés…” (Voir décision de la 13e chambre du Conseil d’État du 17.09.2014, E: 2014/2429, K: 2014/2941)

IV-Conclusion et appréciation 
En ce qui concerne l’application des dispositions de la loi n° 4734 sur les marchés publics et l’appréciation des conduites contraires à l’éthique des affaires et professionnelle, la juridiction administrative constitue sans aucun doute l’instance ultime. Les pouvoirs adjudicateurs organisant des appels d’offres doivent donc examiner les activités contraires à l’éthique des affaires et professionnelle en tenant d’abord compte des décisions rendues par le Conseil d’État.
Au regard des décisions exposées ci-dessus, il apparaît que les activités contraires à l’éthique des affaires et professionnelle sont caractérisées dans les cas suivants :

• Elles ont été commises, au cours des 5 (cinq) années précédant l’appel d’offres, dans le cadre d’un contrat exécuté pour le même pouvoir adjudicateur, avec une certaine intensité quant à la faute, même sans atteindre un degré de gravité nécessitant une interdiction,
• Les mêmes manquements ont été commis de manière régulière dans le cadre du contrat, 
• Les actes et conduites concernés ont été concrètement établis et ont atteint un niveau justifiant une mise en demeure dans le cadre de la résiliation du contrat,
• Il a été concrètement démontré que les actes en question ont causé un préjudice au pouvoir adjudicateur organisant l’appel d’offres, une interruption du service public ou une perte de temps, une diminution de la qualité du service ou un gaspillage des ressources publiques,

        Il apparaît qu’elles sont caractérisées dans ces situations.
Il est toutefois manifeste qu’il est particulièrement difficile pour les pouvoirs adjudicateurs d’effectuer les opérations appropriées en distinguant les “actes et conduites interdits” prévus par les lois n° 4734 et 4735 des “activités contraires à l’éthique des affaires et professionnelle”. En effet, l’exclusion de soumissionnaires par les pouvoirs adjudicateurs sans tenir compte des éléments énumérés ci-dessus entraînera également certaines conséquences juridiques. En outre, indépendamment des aspects que nous avons mentionnés, les soumissionnaires exclus de l’appel d’offres peuvent subir une perte de droits. Il est donc important, dans la pratique des marchés publics, de prendre contact avec un avocat spécialisé dans les marchés publics ou un cabinet d’avocats.  01.09.2025

İlyas KILIÇ

Spécialiste de l’administration publique et consultant en marchés publics

Président du conseil d’administration de Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. 

Sources :

LIVRE : Procédures d’interdiction dans le processus des marchés publics

AUTEURS : Avocate Işıl KILIÇ, spécialiste de l’administration publique Ruhi ARSLAN