Les opérations de démonstration peuvent-elles être contrôlées par la KİK ?

Les opérations de démonstration peuvent-elles être contrôlées par la KİK ? 

Introduction

Pour que les procédures d’appel d’offres puissent être menées conformément aux principes fondamentaux des marchés publics et au droit, il est particulièrement important de déterminer si les fournitures ou les services faisant l’objet du marché satisfont aux caractéristiques techniques figurant dans le dossier de consultation. En particulier, dans les appels d’offres portant sur l’achat de dispositifs médicaux, de logiciels ou de systèmes informatiques, de matériel de laboratoire, de systèmes de sécurité, etc., les pouvoirs adjudicateurs demandent aux soumissionnaires de procéder à une démonstration. La démonstration consiste, pour les pouvoirs adjudicateurs, à tester matériellement si les fournitures ou les services proposés satisfont aux exigences techniques figurant dans le dossier de consultation. En pratique, la manière dont les pouvoirs adjudicateurs conduisent les opérations de démonstration entraîne des litiges juridiques au regard de la réglementation des marchés publics et des principes généraux du droit. Lorsque les soumissionnaires déposent une réclamation contre les opérations de démonstration, puis introduisent un recours auprès de l’Autorité des marchés publics de Turquie, la KİK évite de contrôler ces opérations et considère qu’elles relèvent du pouvoir d’appréciation des pouvoirs adjudicateurs.

1. Problèmes rencontrés lors des opérations de démonstration

Dans les appels d’offres de fournitures ou de services, notamment ceux portant sur l’achat de dispositifs médicaux, de logiciels ou de systèmes informatiques, de matériel de laboratoire, de systèmes de sécurité, etc., les pouvoirs adjudicateurs demandent aux soumissionnaires de procéder à une démonstration. Ces opérations visent à constater concrètement et à tester si les fournitures ou les services mentionnés dans le contrat sont conformes aux normes et aux caractéristiques indiquées dans le dossier de consultation.

La base juridique de la demande de démonstration formulée par les pouvoirs adjudicateurs consiste à effectuer une évaluation dans le respect des principes d’égalité de traitement, de concurrence et de transparence énoncés parmi les principes fondamentaux de la loi n° 4734 et à contrôler la conformité aux conditions techniques prévues dans le dossier de consultation. Toutefois, en pratique, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer ce pouvoir d’appréciation de manière arbitraire, sans fondement dans la réglementation. Par exemple, lors de la démonstration, ils peuvent procéder à des évaluations subjectives, conduire l’opération de manière à avantager une seule entreprise, effectuer des évaluations sans les consigner ou modifier de fait les spécifications techniques en acceptant des fournitures ou des services qui ne satisfont pas aux critères requis. De telles pratiques sont contraires aux principes de concurrence et d’égalité de traitement énoncés dans la loi n° 4734.

Lorsque les autres soumissionnaires ou les personnes intéressées constatent que les pouvoirs adjudicateurs ont conduit les opérations de démonstration en commettant les irrégularités illustrées ci-dessus, ils déposent une réclamation, puis introduisent un recours auprès de l’Autorité des marchés publics de Turquie. Dans ses décisions concernant ce type de recours, la KİK estime que les opérations de démonstration relèvent de l’appréciation des pouvoirs adjudicateurs qui organisent les appels d’offres, et la Commission rejette les demandes.

2. Évaluation juridique

L’absence d’examen des opérations de démonstration par la KİK est contraire à la réglementation des marchés publics, à la jurisprudence du Conseil d’État, au code de procédure administrative contentieuse et à la Constitution. 

L’article 125 de la Constitution de la République de Turquie dispose clairement que toute action ou tout acte de l’administration peut faire l’objet d’un recours juridictionnel. L’article 2 de la Constitution de la République de Turquie dispose également que la République de Turquie est un État de droit, ce qui implique que les actes administratifs doivent être accomplis sans arbitraire, de manière à pouvoir faire l’objet d’un contrôle et dans le respect du droit. En outre, l’article 2 de la loi n° 2577 relative à la procédure administrative contentieuse prévoit que les actes administratifs sont contrôlés au regard de leurs éléments de compétence, de forme, de motif, d’objet et de finalité.

L’article 56 de la loi n° 4734, intitulé « Recours auprès de l’Autorité », dispose : « Les candidats, soumissionnaires ou soumissionnaires potentiels qui ont déposé une réclamation auprès du pouvoir adjudicateur ou qui contestent la décision prise par celui-ci peuvent introduire un recours, avant la signature du contrat, dans les cas et délais prévus au quatrième alinéa de l’article 55. …L’Autorité examine les recours au regard des allégations du requérant, des questions établies dans la décision prise par le pouvoir adjudicateur à la suite de la réclamation et de l’existence éventuelle d’une violation du principe d’égalité de traitement dans les actes contestés." !

Aux termes de l’article 53 de la loi n° 4734 :  

« a) Il est institué une Autorité des marchés publics dotée de la personnalité morale de droit public ainsi que de l’autonomie administrative et financière, chargée d’accomplir les missions confiées par la présente loi. L’Autorité des marchés publics est compétente et habilitée à assurer la bonne application des principes, procédures et opérations prévus par la présente loi.

 b) Les missions et compétences de l’Autorité concernant les appels d’offres organisés conformément à la présente loi sont énumérées ci-dessous : 

1) Examiner et trancher les réclamations selon lesquelles les actes accomplis par le pouvoir adjudicateur entre le début de l’appel d’offres et la signature du contrat ne sont pas conformes à la présente loi ni à la réglementation applicable. » En vertu de ces dispositions, l’Autorité des marchés publics de Turquie est compétente et habilitée à examiner intégralement si les opérations de la procédure d’appel d’offres ont été accomplies correctement et conformément à la réglementation.

Il ressort des articles de la Constitution et des lois exposés ci-dessus ainsi que de la réglementation des marchés publics que le fait que les opérations de démonstration menées par les pouvoirs adjudicateurs ne soient pas examinées par la KİK dans le cadre d’un recours et soient laissées au pouvoir d’appréciation de ces derniers crée une pratique contraire au droit, selon laquelle les opérations de démonstration, pourtant particulièrement importantes pour les marchés publics, ne peuvent faire l’objet d’aucun contrôle.

3. Approches divergentes de la Commission des marchés publics et du Conseil d’État

Dans une décision de principe, le Conseil d’État a indiqué que, conformément au sixième alinéa de l’article 56 de la loi n° 4734 sur les marchés publics, l’Autorité des marchés publics de Turquie n’est pas tenue de solliciter l’avis de personnes ou d’organismes spécialisés sur des questions techniques lors de l’examen d’un recours, mais qu’elle peut y recourir lorsqu’elle l’estime nécessaire. Il a toutefois considéré que, dans l’affaire en cause, les allégations du requérant selon lesquelles l’appareil d’anesthésie proposé par l’attributaire ne satisfaisait pas à certains critères prévus par les spécifications techniques étaient concrètes, sérieuses et nécessitaient un examen technique. Il a précisé que les points soulevés par le requérant pouvaient être vérifiés par comparaison avec les données techniques figurant dans le manuel d’utilisation de l’appareil et que, dès lors, les allégations pouvaient être clarifiées par un examen technique effectué par des personnes ou des organismes spécialisés, sans qu’un nouvel examen de l’échantillon soit nécessaire. Dans ces conditions, le rejet de la demande par l’Autorité des marchés publics de Turquie défenderesse, sans examen technique et au seul motif que les opérations de démonstration avaient été conduites par le pouvoir adjudicateur, n’a pas été jugé conforme au droit.

Le Conseil d’État a conclu que, compte tenu de la nature technique des allégations, celles-ci devaient être évaluées au moyen d’une expertise judiciaire ou spécialisée et que le rejet de la demande, sans un tel examen, au motif que la responsabilité incombait exclusivement au pouvoir adjudicateur ayant réalisé la démonstration, n’était pas conforme au droit. Il a donc jugé que la décision litigieuse de la Commission des marchés publics était illégale et que le jugement de rejet rendu par le tribunal de première instance était également juridiquement infondé.

En conséquence, le Conseil d’État a accueilli le pourvoi, annulé le jugement du tribunal de première instance et prononcé l’annulation de la décision litigieuse de la Commission des marchés publics. (Décision de la 13e chambre du Conseil d’État, E. 2017/3112 K. 2018/967 T. 13.3.2018.)

Dans une autre décision de principe du Conseil d’État, il est admis que, dans les procédures d’appel d’offres conduites en vertu de la loi n° 4734 sur les marchés publics, l’évaluation des offres doit obligatoirement être effectuée conformément à la loi, à la réglementation secondaire et aux dispositions du dossier de consultation, et que les dispositions relatives aux opérations de démonstration figurant dans le cahier des clauses administratives, qui fait partie intégrante du dossier de consultation, sont contraignantes.

Dans l’affaire en cause, bien que l’article 47 du cahier des clauses administratives figurant dans le dossier de consultation ait prévu que les opérations de démonstration seraient réalisées dans un établissement de santé situé dans la province d’İstanbul, il a été constaté que cette disposition n’avait pas été respectée lorsque la démonstration avait été renouvelée conformément à une décision antérieure de la Commission des marchés publics. Il a été établi que la démonstration avait été réalisée dans des bureaux situés dans le bâtiment du pouvoir adjudicateur, et non au lieu prévu par le dossier de consultation.

Le tribunal a indiqué que la disposition relative à la démonstration figurant dans le dossier de consultation était contraignante et que les opérations d’évaluation des offres devaient obligatoirement être conduites conformément aux dispositions définitives du dossier de consultation. La réalisation de la démonstration en un lieu autre que celui prévu par le dossier de consultation a donc été considérée comme contraire au droit.

Pour ces motifs, il a été conclu que, du fait que la démonstration avait été conduite en violation du dossier de consultation, les opérations d’évaluation effectuées au cours de la procédure d’appel d’offres ainsi que l’acte rejetant le recours fondé sur celles-ci étaient illégaux. L’acte litigieux a été annulé et le jugement du tribunal administratif annulant la décision de la Commission des marchés publics qui avait rejeté le recours dirigé contre l’opération de démonstration conduite en violation du dossier de consultation a été confirmé. (Décision de la 13e chambre du Conseil d’État, E. 2020/2917 K. 2020/3102 T. 11.11.2020.)

4. Conclusion et évaluation

Dans les marchés de fournitures ou de services portant sur l’achat de dispositifs médicaux, de logiciels ou de systèmes informatiques, de matériel de laboratoire, de systèmes de sécurité, etc., la démonstration constitue une étape particulièrement importante permettant au pouvoir adjudicateur de déterminer si les fournitures ou les services proposés par les soumissionnaires sont techniquement conformes au dossier de consultation. Les opérations de démonstration sont également particulièrement importantes pour l’application des principes fondamentaux de la loi n° 4734 au cours de la procédure d’appel d’offres. Toutefois, comme la réglementation ne régit pas ces opérations de manière détaillée, il apparaît que les pouvoirs adjudicateurs exercent leur pouvoir d’appréciation de façon très étendue, ce qui aboutit à des résultats ne pouvant faire l’objet d’un contrôle et entraîne ainsi des pertes de droits pour les soumissionnaires.

Lorsque les soumissionnaires ayant subi une perte de droits déposent d’abord une réclamation auprès du pouvoir adjudicateur, puis introduisent un recours auprès de l’Autorité des marchés publics de Turquie, il apparaît que, dans ses décisions, la KİK n’examine généralement pas les contestations visant les opérations de démonstration et rejette les recours au motif que ces opérations relèvent du pouvoir d’appréciation des pouvoirs adjudicateurs. Selon la jurisprudence du Conseil d’État, les recours auprès de la KİK visant les opérations de démonstration doivent être tranchés à l’issue d’un examen effectué par des organismes spécialisés ou par des experts judiciaires. À défaut d’examen des recours par des spécialistes, l’instruction étant incomplète, les décisions de la KİK peuvent être annulées.

Pour toutes ces raisons, l’Autorité des marchés publics de Turquie doit contrôler, conformément à la réglementation applicable, les opérations de démonstration dans les marchés de fournitures et de services, qui occupent une place particulièrement importante en Turquie, sur la base d’un examen réalisé par des experts judiciaires, des spécialistes ou des organismes universitaires, et n’accorder aux pouvoirs adjudicateurs qu’un pouvoir d’appréciation limité dans ce domaine.

Av. Işıl KILIÇ EROL

Spécialiste des contrats de marchés publics

Sources :

1. Constitution de la République de Turquie
2. Loi n° 2577 relative à la procédure administrative contentieuse
3. Loi n° 4734 sur les marchés publics
4. Règlement d’application relatif aux appels d’offres de fournitures
5. Règlement d’application relatif aux appels d’offres de services
6. www.ihale.gov.tr
7. www.kilichukuk.org.tr
8. www.lexpera.com.tr