Mauvais usage du pouvoir discrétionnaire lors de l’annulation d’un appel d’offres

Mauvais usage du pouvoir discrétionnaire lors de l’annulation d’un appel d’offres

I- Introduction

La procédure d’appel d’offres relevant de la loi n° 4734 sur les marchés publics couvre la période comprise entre l’avis de marché et la conclusion du contrat. Dans le cadre de cette procédure, l’annulation de l’appel d’offres signifie la fin de la procédure. L’annulation de l’appel d’offres intervient à la discrétion de l’autorité compétente en matière de marché ou, dans le cadre d’une décision de la commission d’appel d’offres, toujours à la discrétion de cette autorité.  
Le pouvoir discrétionnaire d’annuler un appel d’offres doit être exercé afin de mettre fin à celui-ci lorsque certaines conditions sont réunies et sous réserve du respect de la réglementation applicable. La réglementation des marchés publics reconnaît aux pouvoirs adjudicateurs le pouvoir discrétionnaire d’annuler l’appel d’offres. Par conséquent, les pouvoirs adjudicateurs peuvent annuler l’appel d’offres à chaque étape de la procédure, à condition que les conditions requises soient réunies. Toutefois, ce pouvoir n’est ni absolu ni illimité et doit être exercé conformément à l’intérêt public, aux exigences du service, aux règles de procédure, à l’objectif poursuivi et aux principes fondamentaux prévus par la loi n° 4734.
Dans la présente étude, nous examinerons les conditions dans lesquelles le pouvoir discrétionnaire peut être exercé lors de l’annulation d’appels d’offres ainsi que, dans le cadre de décisions faisant jurisprudence, la possibilité d’annuler ces annulations en cas de litiges susceptibles de survenir.  

II- Contenu juridique de l’exercice du pouvoir discrétionnaire lors de l’annulation d’appels d’offres 

En matière d’opérations d’appel d’offres, l’exercice du pouvoir discrétionnaire doit également tenir compte des principes régissant le droit administratif, tels que la sécurité juridique et la stabilité administrative. Les principes de sécurité juridique et de stabilité administrative, qui constituent l’un des fondements de l’exercice du pouvoir discrétionnaire, sont liés au “principe de prévisibilité”, l’un des principes fondamentaux de l’État de droit énoncé à l’article 2 de la Constitution. De même, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’exercer, en toutes circonstances, de manière constante et conformément à la réglementation en vigueur, leur pouvoir discrétionnaire relatif à l’annulation des appels d’offres. Toute pratique contraire conduit à appliquer différemment une même règle à des situations similaires et à des moments différents, ce qui porte atteinte à la stabilité des actes administratifs et au sérieux de l’administration, et ébranle la confiance placée dans les pouvoirs publics. (Voir la décision de la Cour constitutionnelle du 10.03.1977, E: 1976/51, K: 1977/16.) Selon les dispositions de la loi n° 4734, l’appel d’offres peut être annulé avant l’heure fixée lorsque le pouvoir adjudicateur l’estime nécessaire ou lorsque des éléments empêchant sa tenue et ne pouvant être corrigés sont constatés dans les documents composant le dossier de consultation. (Voir l’article 16 de la loi n° 4734, intitulé Annulation de l’appel d’offres avant l’heure fixée.) 
Aucune opération d’appel d’offres n’ayant été effectuée avant l’heure fixée, la commission d’appel d’offres n’est pas tenue d’adopter une décision distincte concernant l’annulation. Par conséquent, à ce stade, l’annulation intervient dans le cadre du pouvoir discrétionnaire de l’autorité compétente en matière de marché et avec l’approbation de cette même autorité.
L’appel d’offres peut également être annulé si des irrégularités au regard de la réglementation apparaissent après l’heure fixée. Selon la réglementation, l’annulation après l’appel d’offres peut intervenir pour les motifs suivants :

• Les offres remises sont très élevées par rapport au montant estimé du marché,

• Sans être très élevées par rapport au montant estimé du marché, les offres remises ne peuvent être couvertes par les crédits disponibles,

• Il est constaté une situation incompatible avec les principes fondamentaux de la loi n° 4734, à savoir, dans les opérations d’appel d’offres : la transparence, la concurrence, l’égalité de traitement, la fiabilité, la confidentialité, le contrôle public, la satisfaction des besoins dans des conditions appropriées et en temps utile ainsi que l’utilisation efficace des ressources, 

et pour d’autres motifs similaires.

Après l’heure fixée pour l’appel d’offres, l’annulation intervient sur décision de la commission d’appel d’offres en faveur de cette annulation et avec l’approbation de l’autorité compétente en matière de marché. Les appels d’offres peuvent également être annulés lorsque cette autorité, malgré la décision favorable adoptée par la commission en vue de la poursuite de l’appel d’offres, refuse de l’approuver et procède à l’annulation. (Voir l’exposé des motifs de l’article 39 de la loi n° 4734.)  
Le pouvoir discrétionnaire d’annulation exercé tant directement par l’autorité compétente en matière de marché que par cette même autorité par l’intermédiaire de la commission d’appel d’offres n’est toutefois pas illimité.  Ce pouvoir doit obligatoirement être exercé conformément à la réglementation et sur le fondement d’informations et de documents concrets. Dans le cas contraire, la satisfaction des besoins dans des conditions appropriées et en temps utile ainsi que l’utilisation efficace des ressources seront entravées, et les principes de transparence et de fiabilité seront également méconnus. Il est d’ailleurs fréquemment constaté que les décisions d’annulation prises de cette manière sont annulées par le Conseil des marchés publics et les juridictions.  
Il convient de préciser ici qu’il existe également des cas d’annulation qui ne relèvent pas du pouvoir discrétionnaire et imposent obligatoirement l’annulation de l’appel d’offres. Parmi les appels d’offres dont l’annulation présente un caractère obligatoire sans dépendre d’un pouvoir discrétionnaire figurent notamment les cas suivants : 

• Aucune offre n’est remise ou le nombre d’offres est inférieur au seuil légal,

• Aucune offre valable ne subsiste dans l’appel d’offres,

• Les personnes attributaires du marché font l’objet d’une interdiction ou refusent de signer le contrat,

• Survenance de cas de force majeure tels qu’une catastrophe naturelle ou une épidémie, ainsi que d’autres situations similaires pouvant être reconnues comme cas de force majeure par l’Autorité des marchés publics de Turquie (KİK),  

• Cessation de l’activité du pouvoir adjudicateur,

• Adoption de dispositions légales ayant une incidence sur le résultat de l’appel d’offres,

• Des problèmes techniques survenus sur EKAP (plateforme électronique des marchés publics) ont empêché la tenue ou l’achèvement de l’appel d’offres, 

• L’Autorité des marchés publics de Turquie (KİK) ou les juridictions considèrent que la constitution et le déroulement de l’appel d’offres sont contraires au droit,

et pour d’autres motifs similaires. (Voir İlyas KILIÇ, Causes, problèmes et solutions concernant les annulations de marchés publics, publications Kılıç Akademi, Ankara-2026, p. 48-49)

III- Mauvais usage du pouvoir discrétionnaire dans l’appel d’offres et annulation des décisions d’annulation 

Lorsque le pouvoir adjudicateur exerce son pouvoir discrétionnaire pour annuler l’appel d’offres, il est fréquent que les soumissionnaires, selon le stade auquel l’annulation intervient, introduisent un recours auprès de l’Autorité des marchés publics de Turquie (KİK) ou saisissent les juridictions. Il est possible que les appels d’offres annulés par les pouvoirs adjudicateurs soient rétablis, c’est-à-dire poursuivis, par une décision du Conseil ou des juridictions annulant la décision d’annulation.  Par conséquent, les soumissionnaires qui ont subi ou risquent de subir une perte de droits en raison de l’annulation doivent examiner en détail les motifs de celle-ci. 

L’annulation d’appels d’offres par les pouvoirs adjudicateurs, sans motif concret ni document justificatif, pour les raisons suivantes : 

• Invoquer des motifs subjectifs tels que l’absence de concurrence,
• Indiquer que le dossier de consultation ou le projet sera élaboré de nouveau,
• Alléguer notamment que les crédits sont insuffisants,

n’est pas considérée comme appropriée par les juridictions et le Conseil des marchés publics. (Voir İlyas KILIÇ, Causes, problèmes et solutions concernant les annulations de marchés publics, publications Kılıç Akademi, Ankara-2026, p. 43-48)

Une décision du Conseil des marchés publics indiquant que le pouvoir adjudicateur ne peut annuler l’appel d’offres sans exposer ses motifs de manière concrète et claire peut être résumée comme suit : “Lorsque le pouvoir adjudicateur indique avoir annulé l’appel d’offres en raison d’erreurs arithmétiques commises par inadvertance dans le calcul du montant estimé du marché, il doit exposer cette situation de manière concrète et mesurable. En effet, l’identification des erreurs ayant motivé l’annulation et l’explication de l’incidence des erreurs affectant le montant estimé sur le résultat de l’appel d’offres seront conformes aux principes énumérés ci-dessus. En d’autres termes, il convient de déterminer et d’évaluer si le nombre de soumissionnaires situés au-dessous et au-dessus du seuil, c’est-à-dire le nombre de soumissionnaires auxquels une justification de l’offre anormalement basse sera demandée, a changé. Dans le cas contraire, la décision d’annulation de l’appel d’offres pourra elle-même être annulée.”  (Voir la décision du Conseil des marchés publics du 20.12.2023, n° 2023/UH.I-1573.) 

IV. Conclusion 

Comme indiqué ci-dessus, lorsqu’ils exercent leur pouvoir discrétionnaire d’annuler un appel d’offres, les pouvoirs adjudicateurs doivent examiner : 

•    Les dispositions de la réglementation,

•    L’existence ou non de motifs concrets,

•    L’existence ou non de manquements aux principes fondamentaux des marchés publics prévus par la loi n° 4734,

•    L’existence ou non d’une violation des principes de sécurité juridique et de stabilité administrative régissant le droit administratif.

En particulier, l’annulation d’un appel d’offres après l’heure fixée sans que les motifs légaux soient concrètement exposés donnera une perception négative de la fiabilité du pouvoir adjudicateur. En effet, après l’heure fixée, les offres remises et l’identité du soumissionnaire auquel le marché sera attribué auront été en partie connues. Lorsque le pouvoir adjudicateur annule l’appel d’offres pour des motifs abstraits qu’il ne peut expliquer, le soumissionnaire auquel le marché devrait juridiquement être attribué devrait saisir les voies de droit avec l’assistance de juristes spécialisés en droit des marchés publics. 24.02.2026

Avocate Işıl KILIÇ EROL

Conseillère en droit des appels d’offres et des contrats 

Sources:

1. Loi n° 4734 sur les marchés publics
2. İlyas KILIÇ, Causes, problèmes et solutions concernant les annulations de marchés publics, publications Kılıç Akademi, Ankara-2026
3. www.kilichukuk.org