Nature et inconvénients des contrats du modèle construction-exploitation-transfert

 Références : (a) loi n° 3996 relative à la réalisation de certains investissements et services dans le cadre du modèle construction-exploitation-transfert

          (b) décision relative aux modalités et principes d’application de la loi n° 3996 relative à la réalisation de certains investissements et services dans le cadre du modèle construction-exploitation-transfert

          (c) loi n° 2942 sur l’expropriation

 I- Que signifie le modèle construction-exploitation-transfert ?
Tous les organismes et établissements publics, y compris les entreprises économiques publiques, peuvent faire réaliser, dans le cadre du modèle construction-exploitation-transfert, les investissements et services nécessitant une haute technologie ou des ressources financières.
Le modèle construction-exploitation-transfert est un modèle de financement particulier, conçu pour la réalisation de projets nécessitant une haute technologie ou des ressources financières.  Dans ce modèle, il est prévu que le coût de l’investissement, y compris le bénéfice à réaliser, soit versé à la société de capitaux ou à la société étrangère pendant la période d’exploitation de celle-ci, par l’achat, par le pouvoir adjudicateur ou les bénéficiaires du service, des biens ou services produits par la société.
Les investissements susceptibles d’être réalisés dans le cadre du modèle construction-exploitation-transfert comprennent :  la réalisation, l’exploitation et le transfert de ponts, tunnels, barrages, systèmes d’irrigation, installations d’eau potable et d’eau à usage domestique, stations d’épuration, réseaux d’assainissement, systèmes de communication, centres de congrès, investissements culturels et touristiques, bâtiments et installations commerciaux, installations sportives, résidences, parcs à thème, abris de pêcheurs, silos et installations de stockage, installations et systèmes de chauffage reposant sur la géothermie et la chaleur résiduelle, installations de production, de transport, de distribution et de commerce d’électricité, mines et exploitations minières, usines et installations similaires, investissements destinés à prévenir la pollution environnementale, autoroutes, routes à forte circulation, chemins de fer et systèmes ferroviaires, complexes de gares et stations, installations de téléphériques et de télésièges, centres logistiques, parcs de stationnement souterrains et en surface, aérodromes, terrains d’aviation et ports destinés à un usage civil, ports de fret et/ou de passagers et ports de plaisance ainsi que leurs complexes, Kanal İstanbul et projets similaires de voies navigables, postes-frontières et installations douanières, constructions et installations prévues dans les plans des parcs nationaux (à l’exception de ceux régis par une loi spéciale), des parcs naturels, des zones de protection de la nature et des zones de protection et de développement de la faune sauvage, marchés de gros ainsi que les investissements et services similaires.
Comme il ressort de ce qui précède, conformément à la loi visée au point (a), la réalisation des investissements et services susmentionnés par des sociétés de capitaux ou des sociétés étrangères constitue une dérogation aux lois relatives à la fourniture de ces investissements et services par les organismes et établissements publics concernés (y compris les entreprises économiques publiques). 

II- Mise en œuvre du modèle construction-exploitation-transfert
Les modalités et principes régissant la réalisation, par des sociétés de capitaux ou des sociétés étrangères, des projets relevant du modèle construction-exploitation-transfert sont mis en vigueur par le Président de la République.  Dans ce cadre sont définis les critères auxquels les sociétés doivent répondre, le contenu des contrats, les critères applicables à la détermination du prix des biens et services résultant de l’investissement ainsi que les autres principes relatifs à cette question.  
Les pouvoirs adjudicateurs souhaitant obtenir des investissements et des services dans le cadre du modèle construction-exploitation-transfert doivent tout d’abord faire établir les garanties assurant le financement de cette opération et obtenir l’approbation requise. Pour les projets d’investissement relevant du modèle construction-exploitation-transfert, le Président de la République est habilité à accorder, au nom du pouvoir adjudicateur, aux sociétés de capitaux ou aux sociétés étrangères, une garantie couvrant le prix des biens et services qui seront achetés par les organismes et établissements publics, leurs filiales et les collectivités locales, ainsi que les obligations de paiement susceptibles de naître dans le cadre du contrat concerné si les organismes publics ne sont pas en mesure de fournir les intrants de production promis à ces sociétés ; à accorder une garantie au bénéfice des organismes et établissements publics ainsi que des fonds assumant des obligations financières en vertu des dispositions contractuelles ; à fournir, si nécessaire, des crédits relais dans les conditions prévues par les accords relatifs au projet ou à garantir le remboursement de ces crédits ; et, en cas d’acquisition de l’installation fondée sur le modèle construction-exploitation-transfert et/ou des parts de la société conformément aux conditions prévues dans les accords relatifs aux projets en question, à accorder aux organismes de financement une garantie au bénéfice des organismes et établissements publics, de leurs filiales et des collectivités locales qui prendront en charge les dettes résultant de crédits extérieurs, ainsi qu’à déterminer les conditions de cette garantie.
Les pouvoirs adjudicateurs souhaitant faire réaliser des investissements et des services selon le modèle construction-exploitation-transfert saisissent le Conseil supérieur de la planification en lui soumettant une étude préliminaire de faisabilité relative au projet. Le Conseil supérieur de la planification peut habiliter le pouvoir adjudicateur à réaliser les investissements et services en question. Dans les projets réalisés selon le modèle construction-exploitation-transfert, le pouvoir adjudicateur concerné peut acquérir des services de conseil pendant les périodes de construction et d’exploitation sans être soumis à la loi n° 4734 sur les marchés publics. Les modalités et principes relatifs à l’acquisition de ces services sont déterminés par les ministères concernés.
L’un des éléments les plus importants des travaux de construction réalisés dans le cadre du modèle construction-exploitation-transfert est la question de l’expropriation du terrain sur lequel la construction sera édifiée. Les procédures d’expropriation nécessaires sont effectuées par le pouvoir adjudicateur conformément aux dispositions de la loi visée au point (c). La propriété du bien immobilier exproprié appartient au pouvoir adjudicateur. Toutefois, le paiement total ou partiel de l’indemnité d’expropriation par la société de capitaux ou la société étrangère peut être prévu dans les contrats conclus entre le pouvoir adjudicateur et ces sociétés.
Les contrats d’exécution relatifs aux investissements et services à réaliser dans le cadre du modèle construction-exploitation-transfert sont signés avec la société de capitaux ou la société étrangère après obtention de l’approbation du ministre dont relèvent ou auquel sont rattachés ou liés les pouvoirs adjudicateurs compétents. Le contrat conclu entre le pouvoir adjudicateur et la société de capitaux ou la société étrangère est soumis aux dispositions du droit privé.

III- Dans les contrats du modèle construction-exploitation-transfert : détermination des prix, contribution et garantie du Trésor
La société de capitaux ou la société étrangère est responsable de la conception, du financement, de la réalisation et de l’exploitation de l’investissement et/ou du service dans le délai fixé. Si ces sociétés ne remplissent pas les obligations prévues par le contrat, celui-ci contient des dispositions relatives à l’indemnisation du préjudice subi par le pouvoir adjudicateur. Les contrats peuvent également comporter des dispositions relatives aux intérêts de retard applicables en cas de retard des paiements devant être effectués par le pouvoir adjudicateur.
Lors de la détermination, dans les contrats à conclure, de la durée de l’investissement et du service dont la société de capitaux ou la société étrangère assumera la construction et l’exploitation, sont pris en considération le coût de l’investissement (y compris le bénéfice à réaliser), la durée de remboursement des crédits obtenus pour l’investissement, la nature du projet, le montant du capital et les principes d’exploitation.
Les prix ou contributions à verser en contrepartie des biens et/ou services qui seront produits à la suite d’un investissement réalisé selon le modèle construction-exploitation-transfert sont, lorsque cela est jugé nécessaire, déterminés par le ministre dont relève le pouvoir adjudicateur ou auquel celui-ci est rattaché, conformément aux modalités et principes mis en vigueur par décision du Président de la République.
Les montants correspondant aux contributions fixées contractuellement par les administrations publiques relevant du budget de l’administration centrale sont inscrits en crédits dans les budgets annuels des administrations concernées. Dans ce cadre, le total des investissements assortis de contributions qui seront fixées contractuellement au cours d’une année ne peut dépasser cinquante pour cent du total des dépenses en capital du budget de l’administration centrale de l’année concernée. Le total des contributions devant être versées sur les budgets de l’année concernée ne peut quant à lui dépasser vingt pour cent du total des dépenses en capital du budget de l’administration centrale de l’année. Le Président de la République est habilité à multiplier ces taux par deux au maximum ou à les réduire jusqu’à zéro.
Le pouvoir adjudicateur peut accorder une garantie de demande pour les biens et services produits par la société chargée du projet. Toutefois, les contrats prévoyant l’octroi d’une garantie de demande régissent les modalités de partage des recettes lorsque la demande dépasse le niveau garanti de biens et de services.
Dans les projets de construction-exploitation-transfert pour lesquels le coût de l’investissement peut être payé par le pouvoir adjudicateur ou les bénéficiaires du service, les obligations de paiement susceptibles de naître, pendant la période d’exploitation, au titre des garanties consenties par les administrations publiques relevant de l’administration centrale et parties au contrat sont acquittées sur les budgets de ces administrations.
Les dispositions relatives aux prix s’appliquent également aux contributions. Des prix différents peuvent être appliqués en fonction des types de biens ou de services, de leurs quantités consommées ou utilisées, ou de critères de qualité, de sécurité et d’autres critères d’évaluation. Les prix peuvent être déterminés globalement par tranches, selon les limites inférieures et supérieures des quantités consommées ou utilisées.
Tous les actes et opérations réalisés par le pouvoir adjudicateur et la société de capitaux ou la société étrangère dans le cadre du modèle construction-exploitation-transfert sont exonérés du droit de timbre perçu conformément à la loi n° 488 et des droits perçus conformément à la loi n° 492.  

IV- Fin du contrat
La durée des contrats du modèle construction-exploitation-transfert ne peut excéder 49 ans. À l’expiration du contrat, les investissements et services réalisés par la société de capitaux ou la société étrangère sont transférés de plein droit et à titre gratuit au pouvoir adjudicateur, libres de toutes dettes et obligations, entretenus, en état de fonctionnement et utilisables.

V. Conclusion
Les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas en mesure de réaliser un investissement à court terme avec les crédits qui leur sont alloués peuvent conclure un contrat dans le cadre du modèle construction-exploitation-transfert, de la manière que j’ai résumée ci-dessus.
Toutefois, lors de la mise en œuvre de ce modèle, des facteurs tels que l’insuffisance du contrôle exercé par l’opinion publique et l’Autorité des marchés publics de Turquie (KİK), ainsi que le manque de concurrence et de transparence, entraînent également un risque élevé de corruption. En outre, le fait que les projets relevant du modèle construction-exploitation-transfert engagent pour l’avenir les pouvoirs adjudicateurs, et par conséquent la population, pour une durée pouvant aller jusqu’à 49 ans, constitue également une forme de dépendance économique. De même, les applications du modèle construction-exploitation-transfert mises en œuvre en Turquie ces dernières années ont fait l’objet de nombreuses critiques de la part de l’opinion publique, tandis que les pouvoirs adjudicateurs ayant employé cette méthode n’ont pas été en mesure de fournir d’explications convaincantes.
Après avoir été exploité pendant des siècles sous le régime des capitulations, le peuple turc a acquis son indépendance économique grâce à la guerre d’indépendance et au traité de Lausanne ; il ne saurait dès lors être attendu de lui qu’il accueille favorablement des contrats entraînant une dépendance économique, tels que ceux du modèle construction-exploitation-transfert. 03.03.2025

İlyas KILIÇ

Spécialiste de l’administration publique et consultant en marchés publics

Président du conseil d’administration de Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.