Pièges dans les marchés de fourniture temporaire d’appareils en contrepartie de l’achat de kits

1-RÉSUMÉ : 
Les marchés portant sur la “fourniture temporaire d’appareils en contrepartie de l’achat de kits” sont généralement organisés par les directions provinciales de la santé et les universités. Ces marchés peuvent être définis comme “la livraison des kits au pouvoir adjudicateur dans le cadre du programme de travail et le maintien en état de fonctionnement, dans les installations du pouvoir adjudicateur pendant la durée du marché, des appareils utilisant les kits livrés”. Nous constatons que certains pouvoirs adjudicateurs adoptent, pour ces achats, des dispositions unilatérales contraires à la réglementation des marchés publics. Les plus importantes sont les suivantes :

• L’absence de détermination de la date à laquelle la quantité de kits demandée doit être livrée et la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de demander au titulaire du marché la quantité de kits qu’il souhaite, au moment de son choix,
• L’absence d’indication, dans le dossier de consultation, de la durée pendant laquelle les appareils utilisant les kits fonctionneront auprès du pouvoir adjudicateur,
• L’insertion, dans le dossier de consultation, de dispositions telles que “les appareils seront maintenus auprès du pouvoir adjudicateur jusqu’à l’épuisement de tous les kits”.

Toutefois, ces dispositions unilatérales des pouvoirs adjudicateurs et l’incertitude concernant la durée d’utilisation des appareils auprès de ceux-ci sont répercutées par les soumissionnaires sur les prix des kits, ce qui entraîne un gaspillage des ressources publiques. 

2- DÉROULEMENT DU CAS CONCRET
Le fait contraire à la réglementation s’est produit dans le cadre du dossier de consultation du marché relatif à la “Fourniture de kits de laboratoire avec mise à disposition d’appareils en contrepartie de kits ou de consommables”. Le dossier de consultation préparé par le pouvoir adjudicateur précisait qu’après la signature du marché, les kits et consommables seraient livrés aux laboratoires au plus tard dans un délai de 15 (quinze) jours suivant la transmission écrite des commandes à l’entreprise titulaire du marché, que les cartes auraient une durée de validité d’au moins 6 (six) mois à compter de leur date de livraison et que, pendant la durée du marché, les cartes achetées seraient remplacées par l’entreprise par des cartes ayant une durée de validité plus longue, quelle qu’en soit la quantité, sous réserve d’en informer l’entreprise par écrit 3 (trois) mois avant leur date d’expiration.
Toutefois, il a été prévu que la quantité de cartes à livrer serait déterminée par le pouvoir adjudicateur, que celui-ci pourrait demander au titulaire du marché la quantité de kits qu’il souhaite, au moment de son choix, que cette demande du pouvoir adjudicateur serait satisfaite par le titulaire du marché dans un délai de 15 jours et que, dans ce cas, le remplacement par le titulaire du marché des cartes non consommées à temps compte tenu du rythme d’utilisation pourrait être demandé, moyennant un préavis de 3 (trois) mois.
En outre, les spécifications techniques comportaient la disposition suivante : “L’appareil à installer restera auprès du pouvoir adjudicateur pendant la durée du marché et/ou jusqu’à l’épuisement de tous les réactifs achetés. Pendant cette période, l’entreprise fournira l’ensemble des matériels et services nécessaires au fonctionnement de l’appareil et prévus au marché.” Autrement dit, l’expression “et/ou” employée dans les spécifications indiquait que l’appareil pourrait rester à l’hôpital jusqu’à l’épuisement de tous les réactifs achetés. 

L’examen des dispositions ci-dessus montre que le dossier de consultation est rempli de pièges pour le titulaire du marché. En effet :

• Une mauvaise gestion des stocks imputable au pouvoir adjudicateur pourra entraîner des coûts et des responsabilités supplémentaires pour le titulaire du marché lors de l’exécution du contrat. En d’autres termes, le soumissionnaire pourrait être amené à livrer au pouvoir adjudicateur une quantité de matériels supérieure à celle qu’il a proposée. 
• Le pouvoir adjudicateur n’a prévu aucune disposition concernant, par exemple, le nombre mensuel moyen de tests, ce qui crée une incertitude susceptible d’être interprétée au détriment du titulaire du marché.
• Le dossier de consultation ne comporte aucune disposition claire concernant la durée d’utilisation de l’appareil, celle-ci étant liée à la durée d’utilisation des réactifs. 

Les dispositions incomplètes et défectueuses du dossier de consultation pourront également causer un préjudice aux finances publiques. En effet, dans les marchés organisés sur la base de tels dossiers de consultation, les soumissionnaires présentent leurs offres en augmentant excessivement les prix des kits. 

 3-CONCLUSION : 
L’article 5 de la loi sur les marchés publics, intitulé « Principes fondamentaux », impose aux pouvoirs adjudicateurs d’assurer, dans les marchés qu’ils organisent, la transparence et l’utilisation efficace des ressources publiques. Toutefois, dans le cas exposé ci-dessus, le pouvoir adjudicateur n’a pas inclus dans le dossier de consultation qu’il a préparé de dispositions prévisibles permettant aux soumissionnaires d’établir correctement leurs offres.
Afin d’assurer une utilisation efficace des ressources publiques et d’éviter les problèmes juridiques, les dossiers de consultation des marchés portant sur la “fourniture temporaire d’appareils en contrepartie de l’achat de kits” doivent comporter des dispositions claires concernant :

• Les caractéristiques techniques des kits et de l’appareil sur lequel ils seront utilisés, 
• Les délais de livraison au pouvoir adjudicateur,
• L’installation des appareils ainsi que la durée pendant laquelle ceux-ci seront utilisés par le pouvoir adjudicateur, et 
• Les autres obligations du titulaire du marché.

En conclusion, il est fréquent que des appels d’offres soient lancés sur la base de dossiers de consultation similaires à celui décrit ci-dessus. Afin de ne pas subir de perte de droits, les entreprises souhaitant soumissionner à de tels marchés doivent prendre des mesures dès la publication de l’avis de marché, sans laisser expirer les délais. 

Nous estimons que les entreprises qui consultent des conseillers et des avocats spécialisés en marchés publics avant l’expiration des délais pourront éviter les pièges contenus dans les dossiers de consultation.     

İlyas KILIÇ

Spécialiste de l’administration publique et

Conseiller en marchés publics