Pourquoi la notation des éléments autres que le prix est-elle importante pour les entreprises dans les appels d'offres ? (Examen de deux décisions de la KİK)

1. Résumé
Dans les marchés publics, l’offre économiquement la plus avantageuse n’est pas toujours déterminée uniquement sur la base du prix le plus bas. Selon la nature du marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent inclure dans la notation des éléments autres que le prix tels que la qualité, la valeur technique, la répartition de l’offre par postes de travaux, le chiffre d’affaires, l’expérience technique et les machines/équipements détenus en propre. Toutefois, la notation des éléments autres que le prix doit être organisée de manière claire, précise, mesurable, sans restreindre la concurrence, en conformité avec l’avis et le dossier de consultation ainsi qu’avec les limites de points prévues par la réglementation.

Dans le Dictionnaire des appels d’offres de Kılıç, l’élément autre que le prix est défini comme un outil d’évaluation utilisé dans les appels d’offres où l’offre économiquement la plus avantageuse est déterminée en tenant compte du prix ainsi que d’éléments autres que le prix. Par conséquent, l’élément autre que le prix n’est pas un domaine conférant au pouvoir adjudicateur un pouvoir discrétionnaire illimité, mais un système de notation mesurable, encadré par les principes fondamentaux de la loi n° 4734. 

 (Voir : Fiyat disi unsur)

Dans la présente étude, deux décisions du Conseil des marchés publics ont été évaluées conjointement et les erreurs commises dans la notation des éléments autres que le prix sont expliquées au moyen d’exemples tirés des litiges concrets.  

2. Déroulement des litiges concrets et décisions adoptées par le Conseil des marchés publics
Les deux décisions adoptées par le Conseil dans le cadre des litiges concrets ont pour objet commun de déterminer si la notation des éléments autres que le prix a été établie conformément aux principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de concurrence. Dans les deux cas, les pouvoirs adjudicateurs ont retenu des éléments autres que le prix pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ; certaines parties du système de notation sont toutefois devenues contestables au regard de la réglementation. 

2.1. Comment la procédure s’est-elle déroulée dans la décision relative au pouvoir adjudicateur E… ? Dans quel sens le Conseil a-t-il statué ?
Dans la décision relative au premier litige, l’attribution d’un total de 3 points à trois véhicules détenus en propre dans l’appel d’offres de services de location de véhicules du pouvoir adjudicateur E… a été examinée. Selon la réglementation des marchés publics, les machines, le matériel et les autres équipements détenus en propre peuvent être retenus comme éléments autres que le prix. Toutefois, le poids de cet élément dans la note d’évaluation totale, comprenant le prix et les éléments autres que le prix, ne peut dépasser un pour cent. (Voir : Règlement d’application relatif aux appels d’offres de services, m. 41) 

De même, l’article de Kılıç Hukuk intitulé « Détermination des éléments autres que le prix » souligne que les éléments autres que le prix ne doivent pas être contraires aux principes énoncés à l’article 5 de la Loi, qu’ils doivent être clairement prévus dans le cahier des charges et que leur valeur monétaire ou leur pondération relative doit être déterminée.                               

(Voir : Fiyat disi unsurlarin belirlenmesi)

Dans le cas d’espèce, le recours formé contre le dossier de consultation soutenait que la disposition attribuant 3 points aux véhicules détenus en propre dépassait la limite de %1. Lors de son examen, le Conseil a également constaté que, dans un système sur 100 points, la pondération de l’élément relatif aux véhicules/équipements détenus en propre ne devait pas dépasser 1 point, alors que le pouvoir adjudicateur lui avait attribué 3 points. Ayant établi que le pouvoir adjudicateur avait dépassé cette limite, le Conseil a jugé fondée l’allégation du requérant et annulé l’appel d’offres. (Voir : décision du Conseil des marchés publics en date du 20.11.2024 et portant le numéro 2024/UH.I-1492 ) 

2.2. Comment la procédure s’est-elle déroulée dans la décision relative au pouvoir adjudicateur G… ? Dans quel sens le Conseil a-t-il statué ?
Dans le second litige, la note d’expérience technique incluse dans la notation des éléments autres que le prix a été examinée dans le cadre de l’appel d’offres du pouvoir adjudicateur G… portant sur le nettoyage urbain et la mise en service de véhicules. 

L’appel d’offres du pouvoir adjudicateur G… concerne la mise en service de véhicules destinés à la collecte et au transport des déchets ainsi qu’aux services de nettoyage urbain. Le cahier des clauses administratives prévoit que l’offre économiquement la plus avantageuse sera déterminée en tenant compte du prix ainsi que des éléments autres que le prix. Comme le résume le Tableau-1, la note du prix de l’offre a été fixée à 60 points, tandis que la note relative aux caractéristiques qualitatives et à la valeur technique a été fixée à 40 points.

Tableau-1 : Tableau de notation des prix des offres

Le litige ayant donné lieu à la décision du Conseil est apparu dans la notation de l’expérience technique. Le pouvoir adjudicateur avait prévu l’attribution de 5 points lorsque l’attestation de références était présentée par le soumissionnaire ou par le mandataire du groupement d’entreprises, et de 0 point lorsque le montant actualisé était inférieur à %90 du montant de l’offre ou lorsque l’attestation était présentée par un membre non mandataire du groupement d’entreprises.
Toutefois, selon la réglementation des marchés publics, dans la mesure où cela correspond à la nature des éléments définis pour la notation des éléments autres que le prix, la note du groupement d’entreprises est constituée de la somme des notes obtenues en multipliant la note calculée de chaque membre par sa proportion de participation au groupement. (Voir : Communiqué général sur les marchés publics, m.53.3., m.75.5., m.75.6.) Il n’est donc pas possible d’écarter totalement l’attestation de références présentée par un membre non mandataire et de lui attribuer directement 0 point.

Le Conseil a considéré que la disposition attribuant 0 point à l’attestation de références du membre non mandataire ne pouvait pas faire l’objet d’une mesure corrective, puisqu’elle influait directement sur la préparation des offres et sur la structure du groupement d’entreprises, et a décidé d’annuler l’appel d’offres.
De même, l’examen de décision publié par Kılıç Hukuk sous le titre « Problème de la notation des éléments autres que le prix pour les groupements d’entreprises dans les marchés de travaux » montre que des dispositions contradictoires ou exclusives concernant le membre devant présenter les documents relatifs aux éléments autres que le prix dans les groupements d’entreprises peuvent susciter des incertitudes chez les soumissionnaires. (Voir : Yapim islerinde fiyat disi unsurlarin is ortakliklarinda puanlanmasi sorunu)

3. Quelles mesures les entreprises doivent-elles prendre dans le cadre de la décision du Conseil ?
Dans les appels d’offres où des éléments autres que le prix sont appliqués, les entreprises qui participeront à l’appel d’offres doivent vérifier si le dossier de consultation est conforme à la réglementation des marchés publics. Les dispositions qui entravent la concurrence à conditions égales dans l’appel d’offres doivent faire l’objet d’un recours dans le délai imparti. De même, la nécessité pour les éléments autres que le prix d’assurer la concurrence et de contribuer à l’utilisation efficace des ressources a également été examinée dans les décisions juridictionnelles. L’examen de la décision juridictionnelle de Kılıç Hukuk intitulé « La concurrence doit être assurée lors de la détermination des éléments autres que le prix » indique que, lorsque l’élément autre que le prix n’est pas adapté à la nature du marché et restreint la concurrence, il peut rendre le résultat de l’appel d’offres juridiquement contestable. (Voir : Fiyat disi unsurlar belirlenirken rekabetin saglanmasi gerekir)

3.1. Les notes relatives aux éléments autres que le prix doivent être contrôlées mathématiquement
Dès qu’elles téléchargent le dossier de consultation, les entreprises doivent convertir en tableau de notation l’article du cahier des clauses administratives relatif à la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse. Il convient impérativement de répondre à des questions telles que : la note totale est-elle de 100 points, combien de points sont attribués au prix de l’offre, combien de points sont attribués aux éléments autres que le prix, existe-t-il une note pour les véhicules/équipements détenus en propre et comment la notation du groupement d’entreprises a-t-elle été effectuée ? Une liste de contrôle similaire est présentée au Tableau-2.

Tableau-2 : Tableau de notation, de contrôle et d’examen des éléments autres que le prix

Dans le cadre des explications ci-dessus, l’analyse par Kılıç Hukuk de la décision du Conseil intitulée “Un appel d’offres peut-il être lancé sans que les éléments hors prix soient définis dans le document d’approbation ?” met également en évidence l’importance de joindre au document d’approbation de l’appel d’offres le document contenant l’explication motivée relative aux éléments hors prix. (Voir : Fiyat disi unsurlar onay belgesinde belirlenmeden ihaleye cikilabilir mi)

3.2. Invoquez l’illégalité sans attendre le résultat de l’appel d’offres
Les irrégularités affectant les dispositions relatives aux éléments hors prix constituent souvent des irrégularités relevant du dossier de consultation. Les entreprises doivent donc saisir le pouvoir adjudicateur au stade du dossier, sans attendre le résultat de l’appel d’offres. En l’absence de recours introduit dans le délai imparti, le dossier peut devenir définitif et l’entreprise peut être contrainte de présenter une offre conformément à une disposition qu’elle estime contraire à la réglementation.

De même, la vidéo publiée sur ihale.tv et intitulée “Comment déposer une réclamation électronique auprès du pouvoir adjudicateur et un recours électronique auprès de l’Autorité des marchés publics de Turquie ?” présente de manière pratique la nécessité de mener la procédure de recours contre les actes illégaux relatifs aux appels d’offres dans le respect des délais. (Voir : ihale.tv)

4. Conclusion et appréciation
Lorsque les décisions du Conseil évoquées dans les décisions du Conseil sont appréciées conjointement, il apparaît que la notation des éléments hors prix influe directement sur le résultat de l’appel d’offres. L’attribution de 3 points par le pouvoir adjudicateur E… aux véhicules détenus en propre a été jugée illégale. Dans la décision relative au pouvoir adjudicateur G…, l’attribution directe de 0 point à l’attestation de références présentée par le cotraitant du groupement d’entreprises a été considérée comme contraire à la règle selon laquelle la notation du groupement doit être effectuée en fonction du taux de participation, et l’appel d’offres a été annulé.

Les entreprises participant à des appels d’offres dans lesquels des éléments hors prix sont pris en considération doivent vérifier certains points dans le cahier des clauses administratives. Comme nous l’avons résumé dans les tableaux 1 et 2, les entreprises doivent examiner si la notation est conforme à la réglementation, si elle restreint la concurrence et si elle procure un avantage à certaines entreprises. À défaut, même si l’offre présentée paraît avantageuse du point de vue du prix, le résultat de l’appel d’offres sera différent. 

Dans le même sens, la vidéo disponible sur ihale.tv, intitulée “Causes, problèmes et solutions liés aux annulations de marchés publics”, constitue une ressource complémentaire expliquant les erreurs juridiques et techniques qui conduisent, en pratique, à l’annulation des appels d’offres. (Voir : ihale.tv)

Dans le cadre des litiges relatifs aux appels d’offres, la saisine de l’Autorité des marchés publics de Turquie ou l’introduction d’une action en justice ne constitue pas seulement une voie de défense des droits individuels ; il s’agit également d’un mécanisme de contrôle garantissant que la procédure d’appel d’offres est menée conformément à la réglementation. Les formules techniques telles que la notation des éléments hors prix, la concordance entre l’avis et le cahier des charges, la distinction entre additif et avis rectificatif, la notation des groupements d’entreprises et les délais de recours doivent être appréciées conjointement. Par conséquent, le fait pour les entreprises de solliciter, dès la publication du dossier, l’avis de l’équipe technique, de l’équipe chargée des coûts, du consultant en marchés publics et de juristes maîtrisant la réglementation des marchés publics, puis d’introduire leur recours dans le délai imparti, réduit le risque de perte de droits. 

Dr. Emrah KESGİN

Spécialiste des finances et de la fiscalité, consultant en marchés publics 

Av. Işıl KILIÇ EROL

Spécialiste des contrats de marchés publics

Consultante en marchés publics

Sources

1. Décision du Conseil des marchés publics du 20.11.2024, n° 2024/UH.I-1492 

2. Décision du Conseil des marchés publics du 04.09.2024, n° 2024/UH.I-1092 

3. Loi n° 4734 sur les marchés publics 

4. Règlement d’application relatif aux appels d’offres de services 

5. Communication générale sur les marchés publics 

6. Dictionnaire des marchés publics de Kılıç, “Élément hors prix” 

7. Kılıç Hukuk, “Détermination des éléments hors prix” 

8. Kılıç Hukuk, “Un appel d’offres peut-il être lancé sans que les éléments hors prix soient définis dans le document d’approbation ?” 

9. Kılıç Hukuk, “Problème de la notation des éléments hors prix pour les groupements d’entreprises dans les marchés de travaux” 

10. Kılıç Hukuk, “La concurrence doit être garantie lors de la détermination des éléments hors prix” 

11. ihale.tv, “Comment déposer une réclamation électronique auprès du pouvoir adjudicateur et un recours électronique auprès de l’Autorité des marchés publics de Turquie ?” : ihale.tv 

12. ihale.tv, “Causes, problèmes et solutions liés aux annulations de marchés publics”