Problème de la participation du titulaire ayant assuré le conseil relatif aux travaux objet du marché à l’appel d’offres portant sur ces mêmes travaux

 I-Introduction

Dans cet article, je fournirai des informations sur la possibilité, pour les titulaires ayant assuré le conseil relatif aux travaux objet du marché, de participer à l’appel d’offres portant sur ces mêmes travaux. J’exposerai également concrètement la question à partir d’un cas réel et évoquerai les mesures que doivent prendre les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises soumissionnaires.   

II- Que signifie assurer le conseil relatif à des travaux ?
Dans le cadre de la réglementation des marchés publics, le terme “conseiller” désigne les prestataires de services qui fournissent des services de conseil, mettent leurs connaissances et leur expérience au service du pouvoir adjudicateur, n’entretiennent aucun lien organique avec les titulaires des travaux pour lesquels ils assurent le conseil, ne tirent du pouvoir adjudicateur aucun avantage autre que la contrepartie du service de conseil et fournissent les services de conseil. (Voir l’article 4, intitulé “Définitions”, de la loi n° 4734 sur les marchés publics)
Les administrations publiques peuvent acquérir auprès de prestataires de services de conseil des services dans des domaines techniques, financiers, juridiques ou similaires, tels que l’architecture et l’ingénierie, les études et projets, la cartographie et le cadastre, les plans d’urbanisme à toute échelle, la mise en œuvre de projets d’urbanisme, la préparation de rapports d’évaluation des incidences sur l’environnement, la planification, le développement de logiciels, la conception, la préparation de spécifications techniques, la surveillance et le contrôle. (Article 48, intitulé “Services de conseil”, de la loi n° 4734)
Toutefois, afin d’assurer la transparence et l’impartialité dans les marchés publics, il est interdit aux personnes qui accomplissent des opérations préparatoires préalables à l’appel d’offres, telles que la préparation du dossier de consultation et la détermination du montant estimé du marché, aux commissions d’appel d’offres qui conduisent et concluent la procédure, aux autorités compétentes en matière de marchés qui constituent l’autorité d’approbation avant et après l’appel d’offres, aux personnes ayant connaissance des différentes étapes des opérations de passation, aux personnes temporairement ou définitivement exclues des marchés publics ainsi qu’aux personnes dont la faillite frauduleuse a été constatée par les autorités compétentes de participer aux appels d’offres, directement, indirectement ou en qualité de sous-traitant, pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui. Dans ce cadre, afin de garantir l’égalité et la concurrence entre les soumissionnaires appelés à participer au marché et de prévenir toute manipulation de l’appel d’offres, les titulaires qui fournissent les services de conseil relatifs aux travaux objet du marché ne doivent pas participer à l’appel d’offres portant sur ces travaux, et les titulaires des travaux objet du marché ne doivent pas participer aux appels d’offres relatifs aux services de conseil concernant ces travaux. En outre, ces interdictions s’appliquent également aux sociétés avec lesquelles ils entretiennent un lien organique. (Voir l’exposé des motifs de l’article 11, intitulé “Personnes ne pouvant participer aux appels d’offres”, de la loi n° 4734)

III- Problème de la participation du prestataire du service de conseil à l’appel d’offres portant sur les mêmes travaux 
Afin d’assurer la transparence et l’impartialité dans les marchés publics, la loi n° 4734 prévoit la disposition suivante : “Les personnes énumérées ci-dessous ne peuvent en aucune manière participer aux appels d’offres, directement, indirectement ou en qualité de sous-traitant, pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui : … Les titulaires qui fournissent les services de conseil relatifs aux travaux objet du marché ne peuvent participer à l’appel d’offres portant sur ces travaux. De même, les titulaires des travaux objet du marché ne peuvent participer aux appels d’offres relatifs aux services de conseil concernant ces travaux. Ces interdictions s’appliquent également aux sociétés avec lesquelles ils entretiennent des relations de participation ou de gestion ainsi qu’aux sociétés dont ils détiennent plus de la moitié du capital… Les soumissionnaires qui participent à un appel d’offres malgré ces interdictions en sont exclus et leurs garanties de soumission sont enregistrées comme recettes. En outre, si le marché a été attribué à l’un d’entre eux parce que cette situation n’a pas pu être constatée lors de l’évaluation des offres, sa garantie est enregistrée comme recette et l’appel d’offres est annulé.” (Voir l’article 11, intitulé “Personnes ne pouvant participer aux appels d’offres”, de la loi n° 4734)
La même loi énumère un à un les actes et comportements interdits dans le cadre d’un appel d’offres et interdit aux soumissionnaires de participer à celui-ci lorsqu’il est indiqué qu’ils ne peuvent y participer. Il est également précisé que les dispositions figurant dans la quatrième partie de la loi s’appliquent aux personnes qui commettent ces actes ou adoptent ces comportements interdits. (Voir l’article 17 de la loi, intitulé “Actes et comportements interdits”) 
Pour les personnes dont il est établi qu’elles ont commis les actes ou adopté les comportements interdits énumérés par la loi, il est prévu d’appliquer la sanction administrative suivante : “Une décision d’exclusion de la participation aux appels d’offres de l’ensemble des institutions et organismes publics, y compris ceux visés par les exceptions prévues aux articles 2 et 3, est prononcée pour une durée d’au moins un an et d’au plus deux ans à l’encontre des personnes dont il est établi qu’elles ont commis les actes ou adopté les comportements indiqués à l’article 17 et, selon la nature de leurs actes ou comportements, pour une durée d’au moins six mois et d’au plus un an à l’encontre des personnes qui, bien que le marché leur ait été attribué, ne concluent pas le contrat dans les formes requises, sauf en cas de force majeure.” (Article 58 de la loi, intitulé “Exclusion des marchés publics”)
En résumé, il ressort de ces dispositions que les titulaires ayant assuré le conseil relatif aux travaux objet du marché ne peuvent participer à l’appel d’offres portant sur ces mêmes travaux et que, s’ils y participent, ils feront l’objet d’une procédure d’exclusion des marchés publics, tandis que leurs garanties seront également enregistrées comme recettes.

IV- Un cas réel et son évaluation 
Dans le cadre du recours administratif formé par la société E… Limited Şirketi au sujet de l’appel d’offres portant le numéro d’enregistrement 2024/1467495, intitulé “Travaux de construction d’une installation de réutilisation d’une capacité minimale de 20m³/h destinée à l’arrosage des espaces verts au moyen des eaux usées traitées dans la station avancée de traitement biologique des eaux usées İfas de Güzelyalı-Dardanos de la municipalité de Çanakkale”, organisé le 25.11.2024 selon la procédure ouverte par la Direction de l’eau et de l’assainissement de la municipalité de Çanakkale, il a été indiqué, en résumé, que la commission d’appel d’offres avait décidé d’engager une procédure légale à son encontre au titre de l’article 11 de la loi n° 4734 sur les marchés publics, intitulé “Personnes ne pouvant participer à l’appel d’offres”, au motif qu’elle avait exécuté le “Marché relatif à la préparation du rapport de faisabilité concernant l’utilisation, pour l’irrigation, des eaux usées traitées des stations urbaines de traitement des eaux usées de la municipalité de Çanakkale”, portant le numéro d’enregistrement 2023/929988 et organisé le 29.09.2023 à 10:00, et que ces prestations relevaient du contrat d’acquisition de services de conseil afférent aux travaux objet du marché intitulé “Construction d’une installation de réutilisation d’une capacité minimale de 20m³/h destinée à l’arrosage des espaces verts au moyen des eaux usées traitées dans la station avancée de traitement biologique des eaux usées İfas de Güzelyalı-Dardanos”, portant le numéro d’enregistrement 2024/1467495, et que cette mesure était contraire à la réglementation. 

Dans son évaluation, la Commission des marchés publics a indiqué, en résumé, que les spécifications techniques de l’appel d’offres intitulé “Marché relatif à la préparation du rapport de faisabilité concernant l’utilisation, pour l’irrigation, des eaux usées traitées des stations urbaines de traitement des eaux usées de la municipalité de Çanakkale”, portant le numéro d’enregistrement 2023/929988, comportaient la disposition suivante : “Les travaux ont pour objet la préparation des rapports de faisabilité mentionnés au présent article pour la station centrale avancée de traitement biologique des eaux usées et la station avancée de traitement biologique des eaux usées de Güzelyalı Dardanos (İFAS).” Il en ressortait donc clairement que, dans le cadre de cette acquisition de services de conseil, une étude de faisabilité devait être réalisée au sujet des travaux objet du marché intitulé “Travaux de construction d’une installation de réutilisation d’une capacité minimale de 20m³/h destinée à l’arrosage des espaces verts au moyen des eaux usées traitées dans la station avancée de traitement biologique des eaux usées İfas de Güzelyalı-Dardanos”,

Il ressortait de la lettre de la Direction de l’eau et de l’assainissement de la municipalité de Çanakkale, datée du 08.10.2024 et ayant pour objet “Autorisation préalable de l’appel d’offres - Construction de l’installation”, ainsi que de la disposition figurant à l’article 1, intitulé “Définition des travaux”, des spécifications techniques, selon laquelle “Les travaux consistent à installer une installation de réutilisation destinée à permettre l’utilisation, pour l’arrosage des espaces verts, des eaux usées traitées produites dans la station avancée de traitement biologique des eaux usées de Güzelyalı Dardanos (İfas) de la municipalité de Çanakkale. Conformément à l’article provisoire 10 du règlement relatif au contrôle de la pollution de l’eau, un rapport de faisabilité concernant l’utilisation, pour l’irrigation, des eaux usées traitées des stations urbaines de traitement des eaux usées a été préparé, et les travaux seront exécutés dans le respect des exigences de ce rapport, approuvé par la lettre n° E-42193254-110.03.01- 8445372 du ministère de l’Environnement, de l’Urbanisme et du Changement climatique.”, que les travaux de construction objet du marché seraient exécutés conformément aux exigences du rapport de faisabilité préparé par la société E… Limited Şirketi, titulaire du “Marché relatif à la préparation du rapport de faisabilité concernant l’utilisation, pour l’irrigation, des eaux usées traitées des stations urbaines de traitement des eaux usées de la municipalité de Çanakkale”, portant le numéro d’enregistrement 2023/929988, et approuvé par la lettre n° E-42193254- 110.03.01-8445372 du ministère de l’Environnement, de l’Urbanisme et du Changement climatique. …Au regard de ces constatations, il a été conclu que la mesure prise à l’encontre du titulaire du marché intitulé “Marché relatif à la préparation du rapport de faisabilité concernant l’utilisation, pour l’irrigation, des eaux usées traitées des stations urbaines de traitement des eaux usées de la municipalité de Çanakkale”, qui revêt la nature d’un service de conseil relatif aux travaux objet du marché, au motif qu’il ne pouvait participer à l’appel d’offres portant sur les travaux pour lesquels il avait fourni le service de conseil, conformément à l’article 11 de la loi n° 4734 sur les marchés publics, intitulé “Personnes ne pouvant participer à l’appel d’offres”, n’était pas contraire à la réglementation. (Voir la décision de la Commission des marchés publics du 29.01.2025, n° 2025/UY.II-369)

V- Conclusion 
Lorsque nous examinons conjointement les dispositions de la réglementation des marchés publics exposées ci-dessus et le cas réel, il apparaît que les soumissionnaires ayant présenté une offre ne savent pas à quels appels d’offres ils ne peuvent participer et ne lisent pas suffisamment le dossier de consultation de l’appel d’offres auquel ils soumissionnent. Il importe donc que les entreprises participant à un appel d’offres ne présentent pas d’offre dans le cadre d’appels d’offres liés à des travaux pour lesquels elles ont antérieurement assuré des services de conseil. Dans le cas contraire, elles seront exclues des marchés publics et leurs garanties de soumission seront enregistrées comme recettes par le pouvoir adjudicateur. 17.02.2025 

İlyas KILIÇ

Spécialiste de l’administration publique et conseiller en marchés publics

Président du conseil d’administration de Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.