Procédure, conditions et conséquences de la saisine de la KİK en cas d’événements imprévisibles et inévitables empêchant l’exécution du contrat

1-L’Autorité des marchés publics de Turquie (KİK) peut-elle être saisie en cas d’événements empêchant l’exécution du contrat, impossibles à prévoir et à éviter ?

L’article 10 de la loi n° 4735 sur les contrats de marchés publics, intitulé CAS DE FORCE MAJEURE, dispose :

“Les circonstances pouvant être reconnues comme cas de force majeure sont indiquées ci-dessous :

a) Catastrophes naturelles

b) Grève légale 

c) Épidémie générale

d) Déclaration de mobilisation partielle ou générale

e) Autres circonstances similaires à déterminer, si nécessaire, par l’Autorité

 

Pour que le pouvoir adjudicateur puisse reconnaître les circonstances susmentionnées comme cas de force majeure, y compris dans des situations telles que l’octroi d’une prolongation de délai ou la résiliation du contrat, il est impératif qu’elles ne résultent pas d’une faute imputable au titulaire du marché, qu’elles soient de nature à empêcher l’exécution de l’engagement, que le titulaire du marché n’ait pas été en mesure de surmonter cet empêchement, qu’il adresse une notification écrite au pouvoir adjudicateur dans les vingt jours suivant la date de survenance du cas de force majeure et que celui-ci soit attesté par les autorités compétentes.” 

 

Autrement dit, les cas de force majeure sont des circonstances qui empêchent le titulaire du marché d’exécuter les travaux faisant l’objet du contrat dans les conditions qui y sont prévues. Dans de telles circonstances, le titulaire du marché doit présenter au pouvoir adjudicateur une demande fondée sur la force majeure dans le délai imparti (20 jours). Le pouvoir et la responsabilité de statuer sur la demande du titulaire du marché dans le cadre de la réglementation appartiennent au pouvoir adjudicateur chargé de l’exécution du contrat.

Ainsi, à l’issue de son examen, le pouvoir adjudicateur peut décider d’accorder une prolongation de délai en raison de la force majeure ou de résilier le contrat. 

 

2-Procédure et motifs de saisine de la KİK au cours de l’exécution du contrat

L’article 10/(e) de la loi confère à l’Autorité des marchés publics de Turquie (KİK) le pouvoir de reconnaître comme cas de force majeure des circonstances similaires à celles indiquées aux points (a), (b), (c) et (d). Cette procédure se déroule comme suit : après la signature du contrat, le titulaire du marché est confronté à un événement ou à une situation qu’il ne pouvait ni prévoir ni éviter,

Le titulaire du marché notifie par écrit au pouvoir adjudicateur les documents et informations relatifs à cette situation dans un délai de 20 jours.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent également saisir l’Autorité afin que la situation soit reconnue comme cas de force majeure au titre de l’article 10/(e) de la loi. Toutefois, lors de son examen de l’événement, le pouvoir adjudicateur doit également être convaincu qu’il “était impossible pour le titulaire du marché de prévoir et d’éviter” cette situation.

Lorsqu’ils transmettent à la KİK les documents présentés par le titulaire du marché afin d’attester les événements à l’origine de sa demande fondée sur la force majeure, ainsi que, le cas échéant, les documents obtenus au cours de leur propre examen, les pouvoirs adjudicateurs doivent également exposer clairement leur appréciation à ce sujet. (Voir l’article 25.3 du Communiqué général sur les marchés publics)
 

3-Comment la KİK examine-t-elle la demande ?

La KİK examine l’événement faisant l’objet de la demande au regard de la “force majeure”. Elle vérifie si les conditions d’imprévisibilité et d’inévitabilité sont toutes deux réunies. 

Le titulaire du marché, qui est tenu d’agir en commerçant avisé, doit lire et comprendre le dossier de consultation avant de participer à l’appel d’offres, puis signer le contrat en connaissance de cause et assumer son engagement, tout en réglant sous sa propre responsabilité les questions relevant de la “prise de mesures”, de la “mise à disposition de moyens” et de la “démonstration de ses capacités” ; il ne peut donc pas demander ultérieurement aux pouvoirs adjudicateurs de régler ces questions. 

 

4-Si une décision de la KİK constate un cas de force majeure, est-il possible de résilier le contrat et d’annuler les pénalités de retard ?

Dans sa décision n° 2018/DK.D-348 du 07.11.2018 concernant cette question, la KİK a estimé que : 

“La présentation à l’Autorité d’une demande fondée sur la force majeure au titre de l’article 10, point (e), de la loi n° 4735 ne libère pas le titulaire du marché de ses obligations contractuelles essentielles et celui-ci doit donc continuer à satisfaire aux exigences du contrat, 

Dès lors que le fondement juridique des actes antérieurement adoptés par le pouvoir adjudicateur afin d’appliquer une pénalité de retard dans le cadre du contrat faisant l’objet de la demande fondée sur la force majeure disparaît du fait de la décision du Conseil constatant l’existence du cas de force majeure, lorsque l’Autorité reconnaît comme cas de force majeure la situation faisant l’objet de la demande, il convient qu’à partir de ce stade le pouvoir adjudicateur restitue la pénalité de retard appliquée et adopte une nouvelle décision concernant la prolongation de délai ou la résiliation du contrat, conformément à la situation juridique découlant du cas de force majeure…” 

Il est toutefois également établi qu’il existe des décisions juridictionnelles différentes de celles de la KİK et allant dans un autre sens.

En outre, il est souvent impossible de mettre en œuvre la décision de ne pas annuler l’appel d’offres malgré les CAS DE FORCE MAJEURE constatés par la KİK. Supposons, par exemple, que le titulaire du marché et le pouvoir adjudicateur aient conclu un contrat de fourniture de médicaments d’une durée de 180 jours, ces médicaments devant être importés du pays A. Supposons ensuite qu’après la signature du contrat, le pays A interdise la vente de ce médicament à la Turquie. Cette situation constitue manifestement un cas de force majeure et impose également la résiliation amiable du contrat. Dans le cas contraire, la garantie de bonne exécution du titulaire du marché serait conservée sans limitation de durée par le pouvoir adjudicateur et le titulaire subirait une perte, tandis que le pouvoir adjudicateur ne pourrait pas lancer un autre appel d’offres ayant le même objet (médicament), ce qui entraînerait un préjudice pour les finances publiques !
 
(Pour des informations détaillées, veuillez contacter le cabinet KILIÇ HUKUK.)