Qu’est-ce que l’infraction de manipulation d’un appel d’offres ? À quoi faut-il prêter attention ?

Qu’est-ce que l’infraction de manipulation d’un appel d’offres ? À quoi faut-il prêter attention ? 
L’infraction de manipulation d’un appel d’offres consiste, dans le but d’obtenir un gain ou un avantage indu, à faire en sorte qu’un appel d’offres organisé par un pouvoir adjudicateur public se déroule en dehors des règles fixées par la réglementation ou à en modifier le cours.
Les personnes qui manipulent un appel d’offres peuvent être les agents du pouvoir adjudicateur organisant celui-ci, les candidats ou soumissionnaires qui y participent, ainsi que les tiers agissant de concert avec eux (personnes établissant des documents, fournissant des informations trompeuses, etc.).  
L’infraction de manipulation d’un appel d’offres peut être commise dans le cadre :

• de la loi n° 4734 sur les marchés publics, lorsque l’État dépense des ressources pour effectuer des achats, 
• de la loi n° 2886 sur les marchés de l’État, qui régit les appels d’offres organisés par l’État afin d’obtenir des recettes, ainsi que 
• des appels d’offres tels que ceux relevant du modèle construction-exploitation-transfert, qui entraînent également l’utilisation de ressources publiques.  

Autrement dit, pour que l’infraction de manipulation d’un appel d’offres soit constituée, il faut qu’un appel d’offres existe.
Afin d’empêcher les gains indus que l’infraction de manipulation d’un appel d’offres pourrait procurer aux personnes mal intentionnées, le législateur a introduit certaines dispositions dans la réglementation des marchés publics. Par exemple, dans les appels d’offres organisés dans le cadre de la loi n° 4734, qui impliquent l’utilisation de ressources publiques, il convient de garantir la transparence, la concurrence, l’égalité de traitement, la fiabilité, la confidentialité, le contrôle par le public, la satisfaction des besoins dans des conditions appropriées et en temps utile, ainsi que l’utilisation efficiente des ressources.
Les pouvoirs adjudicateurs ont également été habilités à identifier l’infraction de manipulation d’un appel d’offres et à appliquer des sanctions administratives. Les pouvoirs adjudicateurs publics ont le pouvoir, à l’égard des candidats et soumissionnaires ayant commis des « actes et comportements interdits » au cours de la procédure d’appel d’offres :

• de les exclure de l’évaluation, 
• de leur interdire de participer aux appels d’offres, 
• de déposer une plainte pénale selon la nature de l’infraction.   (Voir : articles 17, 58, 59 et 61 de la loi n° 4734 et articles 83, 84 et 85 de la loi n° 2886) 

Dans le cadre de la manipulation d’un appel d’offres, des sanctions sont prévues non seulement pour les candidats et les soumissionnaires, mais également pour les agents du pouvoir adjudicateur. Il est prévu que les agents dont il est établi qu’ils ont commis des actes et comportements interdits contraires à la réglementation des marchés publics fassent l’objet de poursuites en vertu du Code pénal turc, selon la nature de l’infraction commise. (Voir : articles 17, 60 et 61 de la loi n° 4734 et articles 83, 85 et 86 de la loi n° 2886)
Il est évident que l’infraction de manipulation d’un appel d’offres n’est pas constituée par de simples irrégularités courantes survenant dans les marchés publics. Il convient donc d’examiner cette infraction telle qu’elle est définie par le Code pénal turc.   

1- Quel est le contenu de l’infraction de manipulation d’un appel d’offres ? 
L’infraction de manipulation d’un appel d’offres est réputée commise dans les cas énumérés ci-dessous :
a. Par des manœuvres frauduleuses : 

• empêcher des personnes remplissant les critères ou les conditions de participation de participer à l’appel d’offres ou aux opérations de la procédure d’appel d’offres,
• permettre à des personnes ne remplissant pas les critères ou les conditions de participation de participer à l’appel d’offres,
• exclure de l’évaluation les biens proposés au motif qu’ils ne possèdent pas les caractéristiques indiquées dans le cahier des charges, alors qu’ils les possèdent,
• admettre à l’évaluation les biens proposés au motif qu’ils possèdent les caractéristiques indiquées dans le cahier des charges, alors qu’ils ne les possèdent pas, constitue l’infraction de manipulation d’un appel d’offres. 

b. Même en l’absence de manœuvre frauduleuse :

• permettre à des tiers d’accéder à des informations relatives aux offres qui doivent rester confidentielles en vertu de la réglementation des marchés publics ou des cahiers des charges,
• empêcher, par l’usage de la violence ou de menaces, ou par d’autres comportements illicites, des personnes remplissant les critères ou les conditions de participation de participer à l’appel d’offres ou aux opérations de la procédure d’appel d’offres,
• le fait, pour les personnes souhaitant participer ou participant à l’appel d’offres, de conclure entre elles un accord explicite ou secret afin d’influencer les conditions de l’appel d’offres, et notamment le prix,

constitue également l’infraction de manipulation d’un appel d’offres. (Voir : article 235 du Code pénal turc, intitulé « Manipulation d’un appel d’offres »)

2-Quelle est la peine applicable à l’infraction de manipulation d’un appel d’offres ?
La personne qui manipule un appel d’offres est punie d’une peine d’emprisonnement de trois à sept ans. Lorsque l’infraction de manipulation d’un appel d’offres est commise par l’usage de la violence ou de menaces, la limite inférieure de la peine de base ne peut être inférieure à cinq ans.
Si la commission de l’infraction de manipulation d’un appel d’offres n’a causé aucun préjudice à l’établissement ou à l’organisme public concerné, l’auteur est condamné à une peine d’emprisonnement d’un à trois ans. (Voir : article 235 du Code pénal turc, intitulé « Manipulation d’un appel d’offres »)

3-Lorsque l’infraction de manipulation d’un appel d’offres est commise conjointement avec d’autres infractions (menaces, blessures, corruption, falsification de documents, etc.), comment la peine est-elle déterminée ?
Lorsque l’infraction de manipulation d’un appel d’offres est commise par l’usage de la violence ou de menaces, la limite inférieure de la peine de base ne peut être inférieure à cinq ans. Toutefois, lorsque sont constituées des formes aggravées de l’infraction de blessures volontaires ou de menaces nécessitant une peine plus lourde, une peine distincte est également prononcée au titre de ces infractions.
Les agents qui obtiennent un avantage du fait de la manipulation d’un appel d’offres sont également punis, à ce titre, conformément aux dispositions relatives à l’infraction concernée. 

4- L’infraction de manipulation d’un appel d’offres couvre-t-elle également les agents de personnes morales telles que les fondations et les coopératives, ainsi que les personnes travaillant pour ces organismes ?
Les dispositions légales relatives à l’infraction de manipulation d’un appel d’offres s’appliquent également en cas de manipulation des enchères ou adjudications réalisées par l’intermédiaire d’établissements ou d’organismes publics, ainsi que des achats, ventes ou locations de biens ou de services effectués pour le compte d’organismes professionnels ayant la qualité d’établissement public, de sociétés constituées avec la participation d’établissements ou d’organismes publics ou d’organismes professionnels ayant la qualité d’établissement public, de fondations exerçant leurs activités en leur sein, d’associations reconnues d’utilité publique ou de coopératives. 

5- Les fautes et manquements devenus courants dans les opérations d’appel d’offres et fréquemment commis par les agents du pouvoir adjudicateur relèvent-ils de l’infraction de manipulation d’un appel d’offres ? 
Pour que l’infraction de manipulation d’un appel d’offres soit constituée, l’acte ou le comportement défini par la loi doit exister, ou l’élément de « fraude » doit être présent.
Les opérations telles qu’une évaluation incomplète effectuée par les agents du pouvoir adjudicateur, qui survient dans presque tous les appels d’offres, ou la correction par le Conseil des marchés publics d’opérations irrégulières au moyen d’une mesure corrective ne constituent pas l’infraction de manipulation d’un appel d’offres. 

6- L’infraction de manipulation d’un appel d’offres peut-elle être commise dans le cadre d’un achat direct (gré à gré) ?
L’infraction de manipulation d’un appel d’offres ne peut pas être commise dans le cadre d’achats effectués par achat direct (gré à gré). En effet, l’article 12 de la loi n° 4964 portant modification de certaines lois a supprimé la qualification de « procédure de passation » de l’achat direct (gré à gré) et en a fait une « méthode d’achat ». 

7- La divulgation par les agents du pouvoir adjudicateur du montant estimé du marché à certains soumissionnaires avant l’appel d’offres relève-t-elle de l’infraction de manipulation d’un appel d’offres ?
L’article 9 de la loi sur les marchés publics prévoit la confidentialité du montant estimé du marché, tandis que son article 61 interdit la divulgation de ce montant.  
Le fait que les agents du pouvoir adjudicateur agissent contrairement à la concurrence et aux dispositions expresses de la loi afin d’avantager certaines personnes dans l’appel d’offres doit être considéré comme relevant de l’infraction de manipulation d’un appel d’offres. 

8- Quels types de décisions la Cour de cassation rend-elle lorsque le marché est attribué à certaines personnes sans tenir compte des critères de qualification ?
Dans une décision de référence de la Cour de cassation, il a été jugé que : « …l’accusé, qui exerçait les fonctions de maire, était également l’autorité compétente pour les appels d’offres portant sur l’achat de pavés autobloquants du 13/09/2005, l’achat de pavés cubiques en andésite du 19/08/2005, l’achat de dalles et de bordures en andésite du 06/07/2005 et l’achat de bordures destinées aux travaux de trottoir du 15/07/2005 ; que la société İ.. I.. Ltd. Şti, qui ne remplissait pas les critères et conditions de participation en raison de dettes définitives au titre des cotisations de sécurité sociale et des impôts, conformément à l’article 10 de la loi n° 4734 sur les marchés publics et aux articles 42 et 62 du règlement d’application relatif aux appels d’offres de fournitures, en vigueur aux dates des appels d’offres, avait remis aux commissions d’appel d’offres des déclarations par lesquelles elle s’engageait à ne pas se trouver dans les situations énumérées aux points (a), (b), (c), (d), (e), (g) et (i) du dernier alinéa de l’article 10 de la loi n° 4734 (à ne pas avoir de dettes au titre des cotisations SSK et des impôts), et avait remporté les appels d’offres ; que, toutefois, alors qu’avant de signer les contrats avec cette société, il aurait dû demander et obtenir les documents attestant qu’elle ne se trouvait pas dans les situations indiquées aux dates des appels d’offres, les examiner, puis signer les contrats après les avoir jugés conformes, ses actes consistant à signer les contrats malgré l’absence de présentation de tout document réunissaient tous les éléments de l’infraction successive de manipulation d’appels d’offres prévue aux articles 235/2-a-2 et 43/1 du TCK, tel que modifié par la loi n° 6459… » (Voir : décision de la 5e chambre pénale de la Cour de cassation du 07.05.2014, E: 2012/10423, K: 2014/5120)

Conclusion :
L’infraction de manipulation d’un appel d’offres est un type d’infraction auquel les agents du pouvoir adjudicateur, les candidats et les soumissionnaires intervenant dans des marchés attribués par appel d’offres, ainsi que les tiers travaillant avec ces personnes, sont toujours susceptibles d’être confrontés.
La victime de l’infraction de manipulation d’un appel d’offres est la société qui paie ses impôts. Toutefois, lorsqu’une accusation repose sur des informations incomplètes, les personnes accusées en seront également victimes. Par conséquent, les personnes victimes d’une accusation de manipulation d’un appel d’offres doivent obtenir une assistance juridique auprès de juristes maîtrisant la réglementation des marchés publics. 

Işıl KILIÇ EROL

Avocate

Conseillère en droit des marchés publics