Que doivent attendre les personnes exclues des marchés publics ? Que doivent-elles faire ?

L’exclusion des marchés publics est une mesure prise par les pouvoirs adjudicateurs qui empêche temporairement les personnes physiques et morales ainsi que leurs associés de participer aux marchés publics, à compter de la date de sa publication au Journal officiel et pendant la période déterminée.
La mesure d’exclusion des marchés publics est prise, sur proposition du pouvoir adjudicateur, par le ministère organisant l’appel d’offres, le ministère concerné ou de tutelle, le ministère compétent dont relève ce pouvoir adjudicateur ou l’autorité supérieure habilitée à prononcer l’exclusion.
La mesure d’exclusion des marchés publics prend effet à la date de sa publication au Journal officiel, dans les limites fixées par la réglementation, et prend fin au terme de la période indiquée au Journal officiel. Par exemple, une personne exclue pendant 1 an à compter du 01 Ocak 2023 ne peut pas participer aux appels d’offres jusqu’au 01 Ocak 2024 inclus.
La mesure d’exclusion des marchés publics est prise conformément aux dispositions de la loi n° 4734 sur les marchés publics, de la loi n° 4735 sur les contrats de marchés publics, de la loi n° 2886 sur les marchés publics de l’État et du Code pénal turc. 

En matière d’exclusion des marchés publics, au 31.12.2022, 2.558 des exclusions actives, classées selon leur fondement, correspondent aux inscriptions de personnes physiques ou morales faisant l’objet de poursuites pénales. Parmi les exclusions actives, %41,93 ont été prononcées en vertu de la loi n° 4734 sur les marchés publics, %32,14 en vertu de la loi n° 4735 sur les contrats de marchés publics, %1,84 en vertu du Code pénal turc (TCK) et %23,70 en vertu de la loi n° 2886 sur les marchés publics de l’État. (Voir : www.kik.gov.tr)
La mesure d’exclusion des marchés publics concerne directement les entreprises contractantes, mais aussi leurs associés. À titre d’exemple, lorsque les personnes morales faisant l’objet d’une décision d’exclusion sont des sociétés de personnes, une décision d’exclusion est prononcée à l’encontre de l’ensemble de leurs associés ; lorsqu’il s’agit de sociétés de capitaux, elle est prononcée à l’encontre des associés, personnes physiques ou morales, détenant plus de la moitié du capital.
Selon que les personnes faisant l’objet d’une décision d’exclusion sont des personnes physiques ou morales, une décision d’exclusion est également prononcée à l’encontre de la société de personnes dont elles sont associées ou, si elles sont associées d’une société de capitaux, à l’encontre de cette dernière à condition qu’elles détiennent plus de la moitié de son capital. (Voir : l’article 58 de la loi n° 4734 et l’article 26 de la loi n° 4735 sur les contrats de marchés publics)
Dans le cadre d’une mesure d’exclusion des marchés publics, les points importants que les entreprises contractantes et leurs associés doivent connaître sont les suivants :

1-Quels sont les actes et comportements interdits entraînant une mesure d’exclusion des marchés publics ? 
La mesure d’exclusion des marchés publics est une sanction administrative appliquée, au cours de la procédure d’appel d’offres et de l’exécution du contrat, en cas de violation des règles établies afin de garantir que les candidats, les soumissionnaires et les titulaires du marché agissent conformément à la réglementation applicable et d’assurer l’ordre public. Les fondements légaux régissant l’application de cette sanction sont définis dans notre réglementation relative aux marchés publics.
Les actes et comportements interdits sont traités dans le champ d’application propre à chaque loi. Ils sont définis séparément dans la loi n° 4734 sur les marchés publics, la loi n° 4735 sur les contrats de marchés publics, la loi n° 2886 sur les marchés publics de l’État et le Code pénal turc. 

2-Qui constate les faits entraînant l’exclusion des marchés publics et dans quel délai l’exclusion doit-elle être prononcée ?
Les actes et comportements interdits entraînant une mesure d’exclusion des marchés publics sont constatés par le pouvoir adjudicateur lui-même ou, lors d’audits internes ou externes, par les institutions ou organismes compétents extérieurs au pouvoir adjudicateur. Après la constatation des actes et comportements interdits, la procédure d’exclusion doit être engagée par le pouvoir adjudicateur.
La décision d’exclusion des marchés publics doit être prise, avec l’approbation du ministre, dans les 45 jours suivant l’enregistrement de la demande d’exclusion auprès du ministère concerné ou compétent. 

3-L’exclusion des marchés publics a-t-elle une incidence sur les contrats exécutés auprès d’autres pouvoirs adjudicateurs ?
L’effet de la mesure d’exclusion des marchés publics est limité au pouvoir adjudicateur organisant l’appel d’offres et à l’appel d’offres concerné. Une décision d’exclusion prise à l’encontre d’une personne physique ou morale ne fait pas obstacle aux contrats que cette même personne exécute déjà auprès d’autres pouvoirs adjudicateurs.    

4-Quelles sanctions sont appliquées lorsque des personnes faisant l’objet de poursuites pénales participent à un appel d’offres ?
Lorsque des personnes faisant l’objet de poursuites pénales ou les sociétés de capitaux dont elles sont les associés de contrôle participent à un appel d’offres, ces personnes sont uniquement exclues de l’évaluation de cet appel d’offres. Autrement dit, leurs garanties leur sont restituées et elles ne font pas l’objet d’une mesure d’exclusion. 

5- Une mesure d’exclusion des marchés publics prise conformément aux dispositions de la loi n° 2886 sur les marchés publics de l’État a-t-elle une incidence sur les participants aux appels d’offres relevant de la loi n° 4734 sur les marchés publics ? 
Lorsqu’une mesure d’exclusion des marchés publics est prise conformément aux dispositions de la loi n° 2886 sur les marchés publics de l’État, la possibilité pour les personnes exclues de participer aux appels d’offres relevant de la loi n° 4734 dépend de la portée de l’exclusion prononcée. Il convient à cette fin d’examiner le Journal officiel dans lequel l’exclusion a été publiée. En effet, la portée de la mesure d’exclusion doit rester limitée aux types d’appels d’offres et au périmètre visés par la décision d’exclusion.
Une personne exclue peut participer aux appels d’offres autres que ceux d’un pouvoir adjudicateur ayant limité la mesure d’exclusion à ses seuls appels d’offres. 

6-Quelles démarches les personnes injustement exclues des marchés publics doivent-elles entreprendre ?La mesure d’exclusion des marchés publics peut être annulée par une décision de justice. Par conséquent, les personnes qui affirment avoir été injustement exclues des marchés publics doivent introduire un recours devant les tribunaux administratifs dans un délai de 60 jours.
Comme presque toutes les décisions d’exclusion des marchés publics sont prises par les ministères, le tribunal administratif d’Ankara peut être la juridiction compétente matériellement et territorialement .  
À la suite de la décision de justice annulant la mesure d’exclusion, le pouvoir adjudicateur ayant prononcé l’exclusion doit également la lever au moyen d’une publication au Journal officiel.
Pour la gestion de l’ensemble de cette procédure, il convient de solliciter l’assistance juridique professionnelle d’une équipe comprenant un avocat spécialisé en marchés publics.

Işıl KILIÇ EROL
Avocate
Conseillère en droit des marchés publics