Que peut faire le soumissionnaire qui, à la suite d’une erreur essentielle, a présenté une offre anormalement basse et s’est vu attribuer un marché de fournitures ?

Dans les marchés de services et de travaux, les soumissionnaires proposant un prix inférieur au seuil* (très inférieur aux prix du marché) font l’objet d’une demande de justification de leur offre anormalement basse, et le marché n’est pas attribué au soumissionnaire qui ne peut pas fournir d’explications. Or, aucune méthode n’a été définie pour calculer le seuil dans les marchés de fournitures. Pour cette raison, le marché peut être attribué à un soumissionnaire ayant proposé un prix très bas à la suite d’une erreur essentielle. Si l’attributaire ne signe pas le contrat, il fait l’objet d’une interdiction de soumissionner et sa garantie est enregistrée comme recette.
Afin de détecter les offres anormalement basses dans les marchés de travaux et de services, un module de “Calcul du seuil” a été développé et est utilisé comme “outil de calcul” dans le cadre d’EKAP. Autrement dit, le seuil est calculé à partir de l’ensemble des offres présentées dans le cadre du marché et du montant estimé du marché, et les offres inférieures à cette valeur sont soumises à une demande de justification des offres anormalement basses. Ainsi, dans les marchés de travaux et de services, le soumissionnaire qui présente une offre inférieure aux prix du marché et bon marché est écarté de l’évaluation s’il ne peut pas fournir d’explications !

Cependant, la méthode de “Calcul du seuil” n’a pas été définie pour les marchés de fournitures. Pour cette raison, dans les marchés où l’offre au prix le plus bas est désignée comme l’offre économiquement la plus avantageuse, le marché peut être attribué, sans même aucune demande de justification, à un soumissionnaire ayant présenté une offre très basse à la suite d’une erreur essentielle.
Cette situation conduit alors le soumissionnaire, par crainte de subir une perte excessive, à ne pas conclure le contrat, à faire l’objet d’une interdiction de soumissionner et à voir sa garantie enregistrée comme recette. Parallèlement, le pouvoir adjudicateur ne peut pas non plus acquérir les fournitures dans le délai approprié.  
À ce stade, la question à poser est la suivante : les soumissionnaires qui ont présenté une offre très basse à la suite d’une erreur essentielle et auxquels le marché a été attribué sans même que leur offre anormalement basse fasse l’objet d’une demande de justification peuvent-ils éviter une perte de droits en intentant une action en justice ?
La réponse à notre question se trouve dans les dispositions de la Constitution et du Code des obligations ! En effet, le Code turc des obligations dispose que la partie qui commet une erreur essentielle lors de la conclusion du contrat n’est pas liée par celui-ci. La loi définit également l’erreur essentielle dans la déclaration de volonté comme “la déclaration de volonté portant, dans le contrat que l’on entend conclure, sur une contre-prestation sensiblement supérieure à celle que l’on voulait réellement assumer ou sensiblement inférieure à celle que l’on voulait réellement obtenir”.  
Notre Constitution garantit quant à elle le “droit de propriété”, qui revêt une valeur économique. Il en ressort également qu’en vertu du “principe de proportionnalité”, sous-principe du “principe de juste mesure”, lorsqu’une restriction est apportée au droit de propriété des personnes, un “juste équilibre” doit être établi entre l’intérêt public poursuivi et les droits de l’individu. Il va de soi que ce “juste équilibre” sera rompu s’il est constaté que la partie ayant présenté une offre dans le cadre du marché supporte une charge excessive.
Essayons de rendre cette question encore plus concrète au moyen d’un dossier contentieux donné ! Dans le marché faisant l’objet du litige :

• Le montant estimé unitaire du marché a été fixé à 484 livres turques, 
• L’un des soumissionnaires a présenté une offre de 289 livres turques et l’autre de 342 livres turques, 
• Cependant, la personne ayant commis une erreur essentielle a proposé par inadvertance 3 livres turques et 45 kuruş au lieu de 345 livres turques, et 
• Le marché a été attribué à cette personne ! 

Lorsque le tribunal a examiné les faits faisant l’objet du litige :

• Il a constaté qu’une personne raisonnable et avisée ne présenterait pas une offre cent fois inférieure à la normale, 
• Que l’offre résultait d’une erreur essentielle et
• Que l’exécution du marché concerné imposerait une charge excessive à la personne ayant commis l’erreur, et a décidé d’annuler la procédure d’attribution.

 Cette situation, tirée de dossiers judiciaires, revêt un caractère protecteur pour les soumissionnaires qui, conformément à la réglementation des marchés publics, ont vérifié et signé la lettre d’offre avant de la remettre au pouvoir adjudicateur et qui ne peuvent ensuite ni retirer ni modifier leur offre au motif qu’elle comporterait une erreur.
Cependant, les faits faisant l’objet du litige pourraient également entraîner des difficultés du fait de soumissionnaires de mauvaise foi et au regard de l’approvisionnement en temps utile des besoins. La solution que nous pouvons proposer consiste à ajouter également à EKAP des outils de calcul du seuil pour les marchés de fournitures et à améliorer la réglementation des marchés publics en ce sens. Ainsi, les soumissionnaires ayant présenté une offre anormalement basse à la suite d’une erreur essentielle pourraient faire l’objet d’une demande de justification de leur offre anormalement basse et, puisque le soumissionnaire incapable de fournir des explications serait écarté de l’évaluation, ni le pouvoir adjudicateur ni le soumissionnaire ne subiraient de préjudice. 

*Seuil : Valeur définie par le Communiqué général sur les marchés publics dans le cadre de la détection et de l’évaluation des offres anormalement basses, et obtenue au moyen du module de calcul d’EKAP. 

Avocate Işıl KILIÇ EROL

Consultante en marchés publics et contrats