Résolution des différends entre les titulaires de marché et les agents chargés du contrôle des travaux

1-RÉSUMÉ :
Il ne peut être affirmé que les dossiers de consultation préparés par les pouvoirs adjudicateurs pour les travaux de construction sont complets à tous égards. De nombreux dossiers de consultation sont annulés par l’Autorité des marchés publics de Turquie (KİK) dès la phase d’appel d’offres au motif qu’ils ont été préparés de manière incomplète et défectueuse, ou font l’objet d’une décision de mesure corrective visant à les modifier. Toutefois, le plus souvent, les sociétés participant à l’appel d’offres s’abstiennent de déposer une réclamation concernant les défauts constatés lors des phases de publication et d’appel d’offres, puis rencontrent des problèmes après la signature du contrat.  
En outre, par rapport aux marchés de fournitures et de services, les marchés de travaux sont des opérations complexes, de longue durée et exécutées directement sous la surveillance et le contrôle des agents chargés du contrôle des travaux (contrôleurs) désignés par le pouvoir adjudicateur. La complexité de l’exécution des marchés de travaux entraîne également des différends entre le titulaire du marché ou son représentant et les agents chargés du contrôle des travaux, découlant de questions techniques et administratives ainsi que de motifs personnels. 

2- OBJETS DE DIFFÉREND LES PLUS FRÉQUENTS
Les différends rencontrés dans les travaux de construction et portés devant les juridictions judiciaires concernent principalement :

• l’interprétation divergente du dossier de consultation en raison de son insuffisance,
• les contradictions entre les documents constituant le dossier de consultation et
• l’usage illimité de leurs pouvoirs par de nombreuses personnes détenant la puissance publique.

Afin d’éviter les différends précités, les pouvoirs adjudicateurs doivent impérativement faire préparer les cahiers des charges et les projets par des spécialistes du domaine. Le dossier de consultation doit également décrire intégralement les travaux à réaliser et être conforme à la réglementation en vigueur.
Les soumissionnaires qui examinent le dossier de consultation préparé par le pouvoir adjudicateur à compter de sa publication et présentent une offre au cours de la procédure d’appel d’offres doivent également demander des informations au pouvoir adjudicateur sur les problèmes susceptibles de survenir dans le cadre du contrat et, si nécessaire, déposer une réclamation et un recours à la KİK. 

2.1. Différends relatifs à l’interprétation divergente du dossier de consultation
Les entrepreneurs de travaux comme les agents chargés du contrôle des travaux sont des personnes qui connaissent les caractéristiques techniques des travaux de construction. Néanmoins, le titulaire du marché agit dans le but de tirer le profit maximal du marché obtenu en fournissant un minimum de travail et de réalisations, tandis que les agents chargés du contrôle des travaux agissent dans le souci de ne faire l’objet d’aucune sanction judiciaire ou de la Cour des comptes. La divergence des objectifs des deux parties peut entraîner une interprétation différente du dossier de consultation.
En outre, lorsque le dossier de consultation ne contient pas de dispositions claires et précises, les agents chargés du contrôle des travaux peuvent également chercher à faire exécuter par le titulaire du marché des éléments qui ne figurent pas dans le dossier de consultation.   

2.2. Contradictions entre les documents constituant le dossier de consultation 
Pour les travaux de construction, les documents constituant le dossier de consultation et leur ordre de priorité sont les suivants :

• Cahier des clauses générales applicables aux travaux de construction
• Cahier des clauses administratives relatif aux travaux,
• Projet de contrat,
• Projet d’exécution, projet définitif ou avant-projet des travaux,
• Liste des emplacements,
• Spécifications techniques particulières,
• Spécifications techniques générales,
• Explications (le cas échéant),
• Autres annexes.

Le pouvoir adjudicateur est tenu de préparer les documents précités de manière cohérente entre eux. Toutefois, des contradictions peuvent parfois exister entre ces documents. Dans ce cas, il convient d’agir conformément au document prioritaire parmi ceux-ci.
Dans la pratique, il est toutefois possible de constater que les parties évaluent les dispositions contradictoires des documents selon leurs propres priorités.

2.3. Les pouvoirs des personnes détenant la puissance publique ne sont pas illimités !
Les agents chargés du contrôle des travaux sont les personnes qui contrôlent, au nom du pouvoir adjudicateur, les travaux réalisés par le titulaire du marché. Ils détiennent naturellement la puissance ou le soutien publics. Cette situation leur confère également le pouvoir de faire appliquer des sanctions au titulaire du marché. Ce pouvoir n’est toutefois pas illimité. Le pouvoir des agents chargés du contrôle des travaux est limité au dossier de consultation. Dans ce cadre, ils ne peuvent commettre d’actes ou adopter de comportements illicites tels que l’imposition au titulaire du marché de pénalités de retard supplémentaires, l’empêchement du versement de ses acomptes, l’application d’un calcul minoré de la révision des prix ou le retardement des opérations de contrôle et de réception. De même, la loi n° 4735 sur les contrats de marchés publics a instauré des droits et obligations égaux pour le pouvoir adjudicateur et le titulaire du marché dans l’application des dispositions contractuelles. Il est également indiqué que les parties doivent agir conformément au principe d’égalité dans l’interprétation et l’application de la loi.
Il convient de préciser que non seulement les contrats relevant de la loi n° 4735, mais également les contrats conclus dans le cadre d’un achat dérogatoire ou d’un achat direct (gré à gré), étant des contrats de droit privé, doivent être considérés comme soumis aux règles précitées.
En définitive, le fait que les agents chargés du contrôle des travaux, qui détiennent la puissance publique, prennent à l’égard du titulaire du marché des mesures contraires au principe d’égalité revient à interpréter unilatéralement le dossier de consultation. 

3- QUE DOIT FAIRE LE TITULAIRE DU MARCHÉ EN CAS DE DÉSACCORD AVEC L’AGENT CHARGÉ DU CONTRÔLE DES TRAVAUX ?
Sur les points de désaccord avec les agents chargés du contrôle des travaux, le titulaire du marché doit, dans un délai de 15 (quinze) jours calendaires à compter du jour où le différend est apparu, adresser au pouvoir adjudicateur partie au contrat une demande écrite indiquant les motifs de ses objections et réclamations.
Le pouvoir adjudicateur qui reçoit la requête procède aux examens nécessaires et notifie sa réponse par écrit au titulaire du marché dans un délai maximal de 2 (deux) mois. Toutefois, si aucune réponse ne lui est donnée dans un délai de 2 (deux) mois ou s’il juge la réponse insatisfaisante, le titulaire du marché peut exercer les voies de droit.
Une autre voie de règlement dont dispose le titulaire du marché dans le différend en cours consiste à saisir le pouvoir adjudicateur afin que celui-ci soit résolu devant le Conseil supérieur technique. La demande du titulaire du marché est transmise par le pouvoir adjudicateur au Conseil supérieur technique dans un délai maximal de 30 (trente) jours. Le Conseil supérieur technique examine la demande et statue au plus tard dans un délai de 60 (soixante) jours. La décision rendue par le Conseil doit obligatoirement être appliquée par le pouvoir adjudicateur et le titulaire du marché.   

4-CONCLUSION : 
La réception des travaux de construction faisant l’objet d’un contrat et leur mise en service par les pouvoirs adjudicateurs constituent une exigence du principe d’utilisation efficace, économique et efficiente des ressources publiques. Par conséquent, les deux parties doivent agir conformément au dossier de consultation et aux dispositions de la réglementation.  
Toutefois, pour que le contrat soit correctement exécuté, le dossier de consultation doit également être préparé avec soin et les titulaires de marché doivent formuler, au cours de la procédure d’appel d’offres, leurs objections concernant le dossier de consultation. En effet, après la conclusion du contrat, les erreurs figurant dans le dossier de consultation provoqueront des désaccords entre le titulaire du marché et les agents chargés du contrôle des travaux.  
Nous estimons que, pour éviter toute perte de droits, les sociétés doivent être accompagnées par des consultants et des avocats spécialisés en marchés publics au cours de la procédure d’appel d’offres.     

Av. Işıl KILIÇ

Consultante en appels d’offres et contrats