Situation juridique des décomptes et garanties en cas de concordat du titulaire dans les contrats de marchés publics

Situation juridique des décomptes et garanties en cas de concordat du titulaire dans les contrats de marchés publics

I. Introduction
Les contrats relevant de la loi n° 4735 sur les contrats de marchés publics (KİSK) sont des contrats de droit privé conclus entre les pouvoirs adjudicateurs et les titulaires du marché, dont les droits et responsabilités sont définis de manière égale. Leurs dispositions doivent donc être appliquées dans le respect de l’égalité des parties et sans entraîner de perte de droits. Pendant l’exécution du contrat, le titulaire doit exécuter sa prestation conformément aux dispositions contractuelles, tandis que le pouvoir adjudicateur doit établir les décomptes relatifs aux prestations réalisées dans les délais impartis.
Cependant, en raison de la crise économique que traverse notre pays depuis quelques années, le concordat des titulaires du marché produit d’importantes conséquences juridiques quant au paiement des décomptes et au sort des garanties. 
Le présent article examinera, au regard des dispositions de la KİSK et de la loi sur l’exécution forcée et la faillite (İİK), les opérations que le pouvoir adjudicateur peut effectuer concernant les décomptes et les garanties du titulaire ayant déclaré un concordat.

II. Notion de concordat et effets sur les contrats
Le concordat est un accord de restructuration conclu avec ses créanciers par un débiteur qui ne peut pas payer ses dettes ou risque de ne pas pouvoir les payer, et homologué par le tribunal. La demande de concordat est le plus souvent introduite devant les tribunaux par la personne débitrice.  

Si le tribunal estime la demande fondée, il accorde d’abord au débiteur un délai provisoire (İİK m.287), puis, s’il l’estime également approprié, un délai définitif (İİK m.289). Les décisions relatives aux délais provisoire et définitif sont publiées au Journal du registre du commerce et sur le portail officiel des annonces de l’Agence de la presse et des annonces, puis immédiatement notifiées à la direction du registre foncier, à la direction du registre du commerce, au service des impôts, aux administrations douanières et postales, à l’Association des banques de Turquie, à l’Association des banques participatives de Turquie, aux chambres de commerce locales, aux chambres d’industrie, aux bourses de valeurs mobilières, au Conseil des marchés de capitaux ainsi qu’aux autres organismes concernés. (İİK m.288) Selon nous, le concordat doit également être notifié aux pouvoirs adjudicateurs avec lesquels le titulaire entretient une relation contractuelle. Ainsi, la faculté du pouvoir adjudicateur d’autoriser, à la demande du titulaire, la cession à des tiers de sa créance au titre des décomptes sera limitée.  

Avec l’octroi et la publication des délais provisoire et définitif, le concordat est considéré comme “déclaré” et de nombreuses mesures de sanction financière visant le débiteur sont suspendues (İİK m.294). Pendant la procédure de concordat, aucune poursuite ne peut être engagée contre le débiteur, y compris celles menées conformément à la loi n° 6183 relative à la procédure de recouvrement des créances publiques, et les poursuites déjà engagées sont suspendues. Les décisions de mesures conservatoires et de saisie conservatoire ne sont pas exécutées, et les délais de prescription et de déchéance susceptibles d’être interrompus par un acte de poursuite ne courent pas. Si un contrat de cession d’une créance future a été conclu avant l’octroi du délai de concordat et que la créance cédée est née après l’octroi de ce délai, cette cession demeure sans effet. (İİK m.294)  

Indépendamment de la question de savoir si le cocontractant est affecté par le projet de concordat, le principe est le maintien des contrats auxquels le débiteur est partie et qui présentent une importance pour la poursuite de l’activité de son entreprise. Les clauses de ces contrats prévoyant que la demande de concordat du débiteur constitue une violation du contrat, un juste motif de résiliation ou rend la dette immédiatement exigible ne s’appliquent pas lorsque le débiteur recourt au concordat. Même en l’absence d’une telle clause dans le contrat, celui-ci ne peut être résilié au motif que le débiteur a demandé un concordat. Pendant les délais provisoire et définitif, les prestations dues au titre des contrats en cours sont exécutées réciproquement.

III. Effets du concordat sur les contrats de marchés publics
Lorsqu’un concordat est déclaré à l’égard du titulaire pendant l’exécution d’un contrat de marché public, il convient de connaître les conséquences juridiques concernant la résiliation éventuelle du contrat, les décomptes et la garantie de bonne exécution.  

1. Effet du concordat sur la résiliation du contrat 

Les contrats relevant de la KİSK ne comportent aucune disposition relative au “concordat” ou aux “titulaires ayant déclaré un concordat”. Toutefois, la loi prévoit que, sauf cas de force majeure, lorsque le titulaire a commis des actes et comportements interdits, le contrat de marché public est résilié unilatéralement par le pouvoir adjudicateur (KİSK m.20, 21, 25). 

Il est en revanche admis que le titulaire a le droit de résilier le contrat s’il informe par écrit le pouvoir adjudicateur, motifs à l’appui, qu’il ne pourra pas exécuter son engagement en raison de son insolvabilité. (KİSK m.19) 

Pendant l’exécution d’un contrat relevant de la KİSK, le contrat du titulaire faisant l’objet d’un concordat se poursuit tant qu’il n’existe aucune déclaration ou demande de sa part, ni aucun constat du pouvoir adjudicateur concernant des actes et comportements interdits.  

2. Effet du concordat sur les décomptes du titulaire 

Lorsqu’un concordat est déclaré à l’égard du titulaire pendant l’exécution d’un contrat de marché public, la question de savoir par qui les décomptes doivent être encaissés fait débat. L’exécution du contrat par le titulaire faisant l’objet d’un concordat et les décomptes qui lui sont régulièrement payés doivent être placés sous la surveillance du commissaire au concordat désigné par le tribunal de commerce de première instance. Par conséquent, le recouvrement des dettes du titulaire sur ses décomptes est placé sous le contrôle du tribunal. Aucune poursuite ne peut être engagée contre le titulaire débiteur, y compris celles menées conformément à la loi n° 6183 relative à la procédure de recouvrement des créances publiques, et les poursuites déjà engagées sont suspendues. Les décisions de mesures conservatoires et de saisie conservatoire ne sont pas exécutées. Les délais de prescription et de déchéance susceptibles d’être interrompus par un acte de poursuite ne courent pas. (İİK m.294)   

En conséquence, les décomptes du titulaire faisant l’objet d’un concordat doivent être traités conformément aux dispositions de l’İİK. Afin d’agir conformément à l’objectif de la procédure de concordat, les pouvoirs adjudicateurs doivent établir les décomptes du titulaire conformément aux instructions écrites du commissaire ou du tribunal et effectuer le paiement au créancier désigné ou sur le compte du commissaire.

3. Effet du concordat sur la garantie de bonne exécution 

Dans les contrats de marchés publics, la garantie de bonne exécution est le document de garantie obtenu du titulaire afin d’assurer l’exécution correcte et dans les délais des prestations objet du contrat, ainsi que l’indemnisation du préjudice subi par les pouvoirs adjudicateurs. La garantie de bonne exécution, qui possède une valeur monétaire, est fixée à au moins %6 du montant du contrat. Lorsque le contrat est exécuté sans défaut, la garantie et, le cas échéant, la garantie complémentaire de bonne exécution sont restituées au titulaire. (https://www.kilichukuk.org/Sozluk/teminat)

Le dernier alinéa de l’article 34 de la loi n° 4734 sur les contrats de marchés publics, intitulé “Valeurs admises à titre de garantie”, dispose que “Quelles que soient les circonstances, les garanties reçues par le pouvoir adjudicateur ne peuvent faire l’objet d’une saisie ni d’une mesure conservatoire.” Les garanties étant reçues, dans l’intérêt public, afin d’assurer l’exécution du contrat, il est prévu qu’elles ne puissent faire l’objet d’une saisie ni d’une mesure conservatoire afin qu’elles puissent être acquises au Trésor en cas de problème à cet égard. Dans ces conditions, les garanties remises au pouvoir adjudicateur par le titulaire faisant l’objet d’un concordat ne pourront être saisies ni faire l’objet d’une mesure conservatoire. Selon nous, si le titulaire ne peut pas exécuter les prestations objet du contrat pendant le délai de concordat, le pouvoir adjudicateur peut résilier unilatéralement le contrat et acquérir au Trésor la garantie de bonne exécution ainsi que, le cas échéant, la garantie complémentaire de bonne exécution. 

Après qu’il a été constaté que le titulaire a exécuté son engagement conformément aux dispositions du contrat et du dossier de consultation et qu’il n’a aucune dette envers le pouvoir adjudicateur, la garantie de bonne exécution reçue et, le cas échéant, les garanties complémentaires de bonne exécution lui sont restituées. (voir KİSK m. 13) Toutefois, puisque toutes les créances des titulaires faisant l’objet d’une décision de concordat passent sous la surveillance du commissaire désigné par le tribunal, le sort de la garantie restituée est également régi conformément aux dispositions de l’İİK. Autrement dit, la lettre de garantie de bonne exécution restituée au titulaire ayant déclaré un concordat échappe au contrôle du pouvoir adjudicateur et passe sous la surveillance du commissaire au concordat.  

IV. Conclusion et appréciation 
Le concordat du titulaire ne constitue pas un motif permettant au pouvoir adjudicateur de résilier unilatéralement le contrat. Toutefois, le pouvoir adjudicateur doit communiquer avec le tribunal ayant décidé le concordat et avec le commissaire désigné concernant le paiement des décomptes, les demandes de cession et les opérations relatives aux garanties. Ces opérations seront en effet conformes à l’objectif de l’İİK, qui consiste à protéger de la faillite les sociétés ayant déclaré un concordat et résolues à payer leurs dettes de bonne foi.    

İlyas KILIÇ
Spécialiste de l’administration publique – Conseiller en droit des marchés publics

Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. Président du conseil d’administration