Utilisation de l’attestation de références en cas de transformation de l’entreprise commerciale qui en est titulaire en société de capitaux

Résumé.
Le présent article examine, à travers un cas concret, si une entreprise commerciale titulaire d’une attestation de références peut être transformée en société de capitaux et si cette dernière peut participer à un appel d’offres, ainsi que les conditions dans lesquelles cela peut être possible.               

INTRODUCTION
Chaque année, des milliers d’appels d’offres et de contrats sont conclus dans notre pays. Les attestations de références délivrées aux titulaires des marchés dans ce cadre permettent aux personnes physiques et morales de participer aux appels d’offres ou prolongent leur période de participation aux appels d’offres pendant la durée de validité de l’attestation.
Pour les seuls marchés publics, 132.248 contrats ont été conclus avec 41.009 titulaires de marchés en 2022, et la plupart de ces personnes ont acquis le droit d’obtenir une attestation de références. Si l’on tient également compte des sous-traitants ainsi que des personnes ayant exercé des fonctions de contrôle et de direction des travaux dans le cadre du même contrat conclu avec les pouvoirs adjudicateurs, il est possible d’affirmer que le nombre d’attestations de références a augmenté de manière exponentielle.    
Si l’on prend également en considération le nombre d’attestations de références délivrées aux entrepreneurs de travaux intervenant dans le secteur privé ainsi qu’aux architectes et ingénieurs travaillant en leur sein, on peut estimer que le nombre d’attestations de références disponibles sur le marché se situe à un niveau suffisant. Toutefois, les statistiques 2022 de l’Autorité des marchés publics de Turquie (KİK) montrent que le taux de participation aux appels d’offres n’a pas beaucoup augmenté ces dernières années, que le nombre moyen de téléchargements de dossiers par appel d’offres était de 6,83 et que le nombre de soumissionnaires ayant présenté une offre par appel d’offres est resté à 4,04.  Nous pouvons également affirmer que cette situation accroît la propension des sociétés dépourvues de références à utiliser celles appartenant à d’autres personnes afin de participer aux appels d’offres.
Dans le présent article, nous examinerons, à travers un cas concret, s’il est possible de transformer l’entreprise commerciale S.K., titulaire d’une attestation de références, en société de capitaux afin de participer à un appel d’offres, et, dans l’affirmative, sous quelles conditions.

CAS CONCRET RÉEL 
Dans le cas concret réel, l’entreprise individuelle S.K. Ticaret İşletme, détenue à 100 % par une personne dénommée S.K., est transformée en S.K. Ltd. Şti. en août 2016. Cependant, S.K. décède en septembre 2016. Ainsi, toutes les parts de la société de capitaux sont réunies entre les mains d’une autre personne dénommée M.K. La société devient une Ltd. Şti.  unipersonnelle.
En janvier 2017, la même société participe à un appel d’offres de travaux sous la dénomination S.K. Ltd. Şti., en utilisant les références appartenant à S.K. Toutefois, le pouvoir adjudicateur ayant organisé l’appel d’offres considère, en résumé, que : “L’attestation de références présentée dans le cadre de l’appel d’offres appartient non pas à S.K. Ltd. Şti., mais à la personne physique dénommée S.K. Cette personne n’a pas présenté le “document de constatation de l’actionnariat” établissant qu’elle détenait sans interruption plus de la moitié des parts de S.K. Ltd.Şti. au cours de la dernière année précédant la date d’établissement de l’attestation de références. En outre, le titulaire de l’attestation de références est décédé et ne satisfait pas à la durée de détention requise…“ Sur le fondement de cette appréciation, le pouvoir adjudicateur écarte S.K. Ltd. Şti. de l’évaluation. En définitive, les réclamations introduites par le soumissionnaire contre le résultat de l’appel d’offres sont rejetées.

MÉTHODES CONTRAIRES À LA RÉGLEMENTATION POUR L’UTILISATION D’ATTESTATIONS DE RÉFÉRENCES APPARTENANT À AUTRUI !
Dans la pratique des appels d’offres, il arrive que l’on tente de faire créer une entreprise commerciale par des personnes physiques titulaires d’une attestation de références, puis de transformer cette entreprise commerciale en société de capitaux par un changement de forme juridique, afin d’utiliser cette attestation sans attendre un an.
Les soumissionnaires qui tentent d’utiliser cette méthode peuvent considérer que, lorsqu’une entreprise commerciale appartenant à la même personne et disposant d’une attestation de références établie au nom de l’entreprise commerciale qu’elle détient à 100 % est transformée en société à responsabilité limitée, la nouvelle société de capitaux doit être considérée comme la continuation de l’ancienne entreprise commerciale. Toutefois, la réglementation des marchés publics a instauré d’importants critères visant à empêcher les sociétés de capitaux de créer une concurrence déloyale afin d’obtenir une attestation de références.

DISPOSITIONS RÉGLEMENTAIRES RELATIVES À L’UTILISATION D’ATTESTATIONS DE RÉFÉRENCES APPARTENANT À AUTRUI 
L’examen du cas concret doit être effectué au regard non seulement de la réglementation des marchés publics, mais aussi des dispositions du Code de commerce n° 6102. Le Code de commerce turc prévoit :

•    À son article 180, la disposition suivante : “Une société peut changer de forme juridique. La société transformée en une nouvelle forme est la continuation de l’ancienne.”

•    À son article 194 relatif au changement de forme juridique des entreprises commerciales, la disposition suivante : “En cas de transformation d’une entreprise commerciale en société commerciale, les articles 182 à 193 peuvent être appliqués par analogie.”
Il ressort d’une appréciation conjointe de ces dispositions légales que la transformation d’une entreprise commerciale en société par changement de forme juridique n’entraîne pas l’application des dispositions de l’article 180 de la loi précitée. En d’autres termes, la transformation d’une entreprise commerciale en société par changement de forme juridique ne saurait être considérée comme la transformation d’une société en une autre forme de société.

      L’examen des règlements d’application des marchés publics permet, en résumé, de constater ce qui suit :

•    L’attestation de références ne peut être utilisée par un candidat ou un soumissionnaire autre que son titulaire, ni être cédée, louée ou vendue.

•    Pour que les personnes morales constituées par les titulaires de l’attestation ou auxquelles ceux-ci s’associent puissent participer à un appel d’offres, ces titulaires doivent détenir plus de la moitié des parts de la personne morale pendant au moins un an.

•    Lorsque le soumissionnaire personne morale participe à un appel d’offres au moyen de l’attestation de références d’une personne physique ou d’une entreprise commerciale, il est tenu de démontrer que cette personne détient plus de la moitié de ses parts depuis au moins un an et de présenter le “document de constatation de l’actionnariat” correspondant.

      La réglementation des marchés publics apporte également des précisions concernant le “document de constatation de l’actionnariat” que les sociétés de capitaux doivent présenter lors d’un appel d’offres. Le document de constatation de l’actionnariat :

•    Est un document dont la présentation est obligatoire lorsqu’une société de capitaux ne disposant d’aucune attestation de références propre utilise l’attestation établissant les références d’un associé qui détient plus de la moitié de ses parts et qui dispose, sans interruption depuis un an, du pouvoir de représenter et de diriger la société.

•    Est signé par le représentant de la personne morale qui utilise le document établissant les références et par le titulaire de ce document.

•    Est certifié par les directions du registre du commerce, un conseiller financier assermenté ou un expert-comptable indépendant.

•    Est établi après la date du premier avis ou de l’invitation.

•    Établit que la qualité d’associé s’est maintenue sans interruption au cours de la dernière année précédant sa date d’établissement.

•   Est présenté avec l’attestation de références.

 Les personnes exerçant la profession d’avocat en marchés publics conduisent encore de nombreuses procédures dans le cadre des dispositions réglementaires susmentionnées.
 Les personnes fournissant des services de conseil en marchés publics défendent également auprès des pouvoirs adjudicateurs les droits des entreprises ayant subi une perte de droits sur la même question.  
Toutefois, il est nécessaire de connaître, en définitive, la nature des décisions rendues dans des affaires similaires au cas concret.

 QUELLE DÉCISION DEVRAIT ÊTRE PRISE DANS LE CAS CONCRET AU REGARD DE LA RÉGLEMENTATION ?  
Il ressort d’une appréciation conjointe des dispositions réglementaires exposées ci-dessus que :

• La société de capitaux issue de la transformation d’une entreprise commerciale ne peut être considérée comme la continuation de cette entreprise commerciale.
• L’attestation de références appartenant à une personne physique ne peut être cédée à une personne morale ni utilisée par celle-ci.
• Les sociétés de capitaux peuvent participer à un appel d’offres en utilisant l’attestation de références appartenant à une personne qui détient plus de la moitié de leurs parts depuis au moins un an.

Dans le cas concret, S.K. Ltd. Şti. ne peut être considérée comme la continuation de l’entreprise individuelle S.K. Ticaret İşletmesi, détenue à 100 % par la personne dénommée S.K. De plus, S.K. est décédé et la condition tenant à la détention de plus de la moitié des parts de la société à responsabilité limitée a cessé d’être remplie.
S.K. Ltd. Şti., qui a présenté une offre dans le cadre de l’appel d’offres, a utilisé non pas sa propre attestation de références, mais celle appartenant à S.K., personne physique décédée. Elle n’a pas non plus été en mesure de présenter le “document de constatation de l’actionnariat”.
En résumé, la transformation de l’entreprise individuelle S.K. Ticaret İşletmesi en S.K. Ltd. Şti. et le fait que la personne titulaire de l’attestation de références n’ait pas détenu plus de la moitié des parts de la société pendant une année complète ont entraîné l’exclusion de S.K. Ltd. Şti. de l’évaluation de l’appel d’offres.

CONCLUSION
Selon la réglementation des marchés publics, pour que les personnes physiques titulaires d’une attestation de références puissent participer aux appels d’offres, elles doivent détenir plus de la moitié des parts de la société pendant au moins un an. Cette exigence peut être considérée comme une mesure destinée à empêcher que des personnes physiques titulaires d’une attestation de références soient intégrées en qualité d’associés dans des sociétés de capitaux afin de créer une concurrence déloyale lors des appels d’offres. Dans le cas concret, le résultat auquel ont conduit la transformation de l’entreprise commerciale en société à responsabilité limitée et l’utilisation de l’attestation de références appartenant à une personne décédée peut résulter d’un manque d’information.
Le fait d’agir sur la base d’informations incomplètes dans les procédures d’appel d’offres peut entraîner des conséquences bien plus graves pour les personnes qui y participent.  Il serait donc approprié que les sociétés agissent avec l’assistance d’un avocat ou d’un conseiller spécialisé en marchés publics dans les opérations faisant l’objet d’un appel d’offres.  

BIBLIOGRAPHIE

Code de commerce turc n° 6102

Règlements d’application des marchés publics

ihale.gov.tr

Www.kik.gov.tr