Controllo e importanza del rapporto sulla capacità nelle gare per servizi di ristorazione (esame di una decisione della KİK)

1. Sintesi
Il presente esame è stato predisposto per valutare in termini pratici, dal punto di vista delle imprese di servizi di ristorazione che parteciperanno alle gare, il procedimento nel quale il requisito del rapporto sulla capacità previsto dalla stazione appaltante in una gara per servizi di ristorazione è stato inizialmente respinto dal Consiglio, riesaminato a seguito di una sentenza e infine concluso con l’annullamento della gara.
Nelle gare per servizi di ristorazione, il rapporto sulla capacità è un documento di idoneità professionale e tecnica che attesta la capacità produttiva dell’offerente. Tuttavia, il potere della stazione appaltante di richiedere un rapporto sulla capacità non è illimitato. La normativa sugli appalti ha limitato tale potere. (Cfr.: Regolamento di attuazione sulle gare per l’acquisizione di servizi, m.41., e Comunicato generale sugli appalti pubblici, m.73.) 
Il presente esame mira a spiegare come le imprese di ristorazione debbano valutare il requisito del rapporto sulla capacità nelle gare e i relativi metodi di controllo. 

2. Oggetto delle decisioni della KİK
L’oggetto delle decisioni del Consiglio è stabilire se, nella gara relativa al servizio denominato “Acquisizione del servizio di 1.400.000 pasti da 4 portate, comprensivi degli ingredienti, per il periodo 01/07/2024-30/06/2025”, il requisito del “rapporto sulla capacità attestante una capacità di almeno 10.000 unità/giorno”, introdotto dall’articolo 7.5.2 del Capitolato amministrativo, sia conforme alla normativa. Il fulcro della controversia giuridica consiste nello stabilire se, poiché la produzione dei pasti deve avvenire nella cucina dell’appaltatore, la stazione appaltante possa richiedere un rapporto sulla capacità superiore al proprio fabbisogno giornaliero di pasti. 

Secondo la normativa sugli appalti, negli appalti di servizi di ristorazione in cui la produzione avviene nella cucina dell’appaltatore, la quantità di produzione giornaliera indicata nel rapporto sulla capacità viene determinata in modo da non superare il fabbisogno giornaliero di pasti della stazione appaltante. (Cfr.: Comunicato generale sugli appalti pubblici, m.73.1) 

Nel Dizionario degli appalti di Kılıç il “rapporto sulla capacità” è descritto come un documento che attesta la capacità produttiva e che è valido per un determinato periodo dalla data di approvazione; il dizionario comprende inoltre il concetto di acquisizione di servizi di ristorazione. Pertanto, nelle gare per servizi di ristorazione il rapporto sulla capacità non è soltanto un documento formale, bensì un criterio di idoneità tecnica connesso all’effettiva capacità produttiva richiesta dal servizio. (Cfr.: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/kapasite-raporu ; si veda inoltre: Yemek hizmet alimi) 

Nelle valutazioni di Kılıç Hukuk relative al certificato di registrazione dell’attività e agli errori nei documenti negli appalti di servizi di ristorazione, si afferma inoltre che tali appalti hanno natura complessa e comprendono aspetti relativi alla sicurezza alimentare, all’igiene, alla tracciabilità, alla capacità produttiva e al controllo amministrativo; in alcuni servizi assumono particolare rilievo elementi quali la cucina di riserva, il trasporto, i veicoli frigoriferi e il rapporto sulla capacità. Tale approccio dimostra altresì che il requisito del rapporto sulla capacità deve essere interpretato congiuntamente all’effettiva organizzazione produttiva del servizio oggetto della gara. (Cfr.: Yemek hizmet alimlarinda isletme kayit belgesi ve firmalarin yaptigi en onemli hatalar) 

3. Sviluppo della controversia concreta
Nei documenti di gara, il quantitativo del servizio è pari a 1.400.000 unità. Nelle Specifiche tecniche è indicato che la produzione dei pasti avverrà nella cucina dell’appaltatore, che i pasti saranno trasportati nelle mense del complesso con i mezzi dell’appaltatore e che il servizio di ristorazione sarà prestato per 5 giorni lavorativi alla settimana. Sebbene nello Schema di contratto la durata del servizio risulti pari a 365 giorni, il Consiglio, sottraendo i fine settimana e le festività ufficiali e religiose, ha considerato 250 giorni di servizio effettivo. Di conseguenza, come indicato nella Tabella-1, l’effettivo fabbisogno giornaliero di pasti della stazione appaltante è stato calcolato in 1.400.000 / 250 = 5.600 pasti/giorno.

Tabella-1: Calcolo dei giorni/pasti

Nel ricorso alla KİK, l’impresa ricorrente ha sostenuto, in sintesi, che il requisito imposto dalla stazione appaltante di un rapporto attestante una capacità di 10.000 pasti/giorno superava il fabbisogno giornaliero. In occasione del primo esame del Consiglio, il ricorso è stato respinto; tuttavia, il 23° Tribunale amministrativo di Ankara ha annullato la decisione del Consiglio, sottolineando che la conformità del rapporto sulla capacità al fabbisogno giornaliero di pasti doveva essere valutata concretamente, tenendo conto di tutti i dati contenuti nelle specifiche tecniche. In seguito, con la seconda decisione n. 2024/MK-107, il Consiglio ha revocato la propria decisione precedente e ha riesaminato il ricorso conformemente alla motivazione del tribunale.

Tale procedimento dimostra l’importanza dei ricorsi relativi ai documenti nelle gare per servizi di ristorazione. Gli offerenti, anche qualora non abbiano presentato un’offerta per la gara, possono sostenere entro i termini previsti che il requisito di capacità contenuto nei documenti limita la concorrenza. A tal fine, negli argomenti formativi di ihale.tv riguardanti i reclami e i ricorsi alla KİK vengono trattati in particolare la legittimazione a ricorrere, i termini, i requisiti formali e i rimedi amministrativi. (Cfr.: ihale.tv) 

4. Qual è stata la decisione definitiva adottata dal Consiglio per gli appalti pubblici?
Nel riesame effettuato in seguito alla sentenza, il Consiglio per gli appalti pubblici ha formulato le seguenti constatazioni:

• La produzione dei pasti avverrà nella cucina dell’appaltatore.
• Secondo le Specifiche tecniche, il servizio sarà prestato per 5 giorni lavorativi alla settimana.
• Sebbene la durata del contratto sia pari a 365 giorni, sottraendo i fine settimana e le festività la durata effettiva del servizio è di 250 giorni.
• La quantità totale di pasti è pari a 1.400.000 unità.
• Il fabbisogno giornaliero di pasti è pari a 5.600 pasti/giorno.
• Il rapporto attestante la capacità di 10.000 pasti/giorno richiesto dalla stazione appaltante supera il fabbisogno giornaliero.

Il Consiglio ha concluso che il requisito del rapporto attestante una capacità di 10.000 pasti/giorno previsto dal Capitolato amministrativo era contrario alla normativa sugli appalti. (Cfr.: Comunicato generale sugli appalti pubblici, m. 73.1) È stato ritenuto che la violazione non potesse essere sanata mediante un provvedimento correttivo ed è stato disposto l’annullamento della gara. (Cfr.: decisione del Consiglio per gli appalti pubblici del 20.11.2024, n. 2024/UH.II-1459)

Il Consiglio ha inoltre accertato la fondatezza della contestazione dell’impresa ricorrente e ha stabilito che il contributo di ricorso pari a 118.286,00 TL dovesse essere rimborsato qualora ne fosse stata fatta richiesta scritta all’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia (KİK) entro trenta giorni dalla comunicazione della decisione del Consiglio. Sotto questo profilo, la decisione dimostra non soltanto come debba essere calcolato il rapporto sulla capacità, ma anche la necessità di seguire la procedura di rimborso del contributo per i ricorsi accolti.

Nella valutazione relativa alla decisione del Consiglio di Stato pubblicata da Kılıç Hukuk si afferma che il rapporto sulla capacità della cucina di riserva e alcuni documenti privi di caratteristiche standard, richiesti nella fase contrattuale, possono essere sottoposti a controllo sotto il profilo del principio di concorrenza. Tale valutazione conferma che documenti quali il rapporto sulla capacità, indipendentemente dal fatto che siano richiesti nella fase di presentazione dell’offerta o nella fase contrattuale, devono essere esaminati sotto il profilo della concorrenza e della proporzionalità. (Cfr.: Danistay karari sozlesme asamasinda talep edilen belgeler rekabet ilkesine uygun olmak zorundadir) 

5. Quali misure devono adottare le imprese nell’ambito della decisione del Consiglio?
Le imprese che parteciperanno alle gare per servizi di ristorazione devono verificare sotto il profilo tecnico e giuridico il requisito del rapporto sulla capacità sin dall’inizio del processo di preparazione dell’offerta. Le misure indicate di seguito illustrano le conseguenze pratiche della decisione per le imprese:

5.1. Individuate il luogo di produzione
Il primo controllo riguarda il luogo in cui avverrà la produzione dei pasti. Se la produzione avverrà nella cucina dell’appaltatore, la capacità giornaliera indicata nel rapporto non può superare il fabbisogno giornaliero della stazione appaltante. Come indicato nella Tabella-2, se la produzione avverrà nella cucina della stazione appaltante, il rapporto sulla capacità non potrà invece superare la metà del fabbisogno giornaliero.

Tabella-2: Controllo del rapporto sulla capacità

5.2. Sommate integralmente la quantità totale di pasti
Ai fini del calcolo del rapporto sulla capacità, la sola quantità dei pasti ordinari non è sufficiente. Pertanto, tutte le voci, quali pasti senza glutine, vegetariani, vegani e dietetici, colazioni, spuntini e simili, devono essere incluse nel fabbisogno totale. Analogamente, una somma incompleta rende direttamente errato il calcolo del rapporto sulla capacità.

5.3. Considerate i giorni di servizio effettivo anziché i giorni di calendario
La durata del contratto può essere pari a 365 giorni. Tuttavia, se le Specifiche tecniche indicano che il servizio sarà prestato per 5 giorni lavorativi alla settimana, i fine settimana e le festività devono essere esclusi dal calcolo. Nella decisione esaminata è stata operata tale distinzione e sono stati considerati 250 giorni di servizio effettivo anziché 365 giorni.

5.4. Applicate la formula del rapporto sulla capacità prima di presentare l’offerta
Dopo aver scaricato i documenti, le imprese di ristorazione devono utilizzare la formula Fabbisogno giornaliero di pasti = Quantità totale di pasti / Giorni di servizio effettivo . Il fabbisogno giornaliero risultante da tale formula costituisce il limite massimo ai fini del rapporto sulla capacità. Se la capacità richiesta dalla stazione appaltante supera tale limite, deve essere valutata la possibilità di presentare un ricorso relativo ai documenti. Le imprese di ristorazione devono adottare le misure necessarie predisponendo una tabella di controllo simile alla Tabella-3. 

Tabella-3: Lista di controllo delle imprese e misure da adottare

5.5. Presenti tempestivamente il ricorso relativo ai documenti di gara
Il requisito della relazione sulla capacità costituisce spesso un criterio di idoneità previsto nei documenti di gara. Pertanto, l'illegittimità deve essere eccepita nella fase relativa ai documenti, senza attendere l'esito della gara. 

Nella pagina dei video pubblicati su ihale.tv, il contenuto intitolato “Come si presenta un reclamo elettronico alla stazione appaltante e un ricorso amministrativo elettronico all'Autorità per gli appalti pubblici della Turchia?” illustra l'aspetto applicativo della procedura di ricorso. Inoltre, secondo la comunicazione pubblicata su ihale.tv, per le gare il cui bando o la cui comunicazione sono successivi al 15 Nisan 2023, è divenuto obbligatorio, di regola, presentare i reclami e i ricorsi amministrativi tramite EKAP e con firma elettronica. (V.: https://www.ihale.tv/video ; V.) 

6. Conclusioni e nostra valutazione
La decisione del Consiglio per gli appalti pubblici illustra chiaramente come debba essere calcolata la relazione sulla capacità nelle gare per l'affidamento di servizi di ristorazione. Pur essendo un documento di idoneità che misura la capacità produttiva, la relazione sulla capacità, se fissata a un livello superiore all'effettivo fabbisogno giornaliero della stazione appaltante, può trasformarsi in una disposizione illegittima che limita la concorrenza.

Nel caso esaminato, la quantità totale di pasti è stata calcolata in 1.400.000 unità, la durata effettiva del servizio in 250 giorni e l'effettivo fabbisogno giornaliero in 5.600 pasti/giorno. Nonostante ciò, la richiesta di una relazione attestante una capacità di 10.000 pasti/giorno è stata ritenuta contraria alla normativa e la gara è stata annullata. Pertanto, le imprese devono necessariamente verificare le disposizioni stabilite dalle stazioni appaltanti in materia di relazione sulla capacità, considerando il luogo di produzione, la quantità totale di pasti, i giorni di servizio effettivo e il calcolo del fabbisogno giornaliero.

La presentazione di un ricorso all'Autorità per gli appalti pubblici della Turchia contro gli atti amministrativi illegittimi è importante anche ai fini del tempestivo controllo delle disposizioni dei documenti di gara che limitano la concorrenza e della prevenzione della perdita di diritti. Tuttavia, affinché il ricorso sia efficace, devono essere esposti congiuntamente il termine, la legittimazione, l'oggetto del ricorso, la valutazione dei documenti, il metodo di calcolo e l'effetto concreto sulla concorrenza. Pertanto, è opportuno che le imprese acquisiscano il parere di giuristi esperti nella normativa sugli appalti e di consulenti in materia di gare, soprattutto per questioni che, come la relazione sulla capacità, richiedono congiuntamente calcoli tecnici e conoscenza della normativa.

Ruhi ARSLAN                                            

Esperto di amministrazione pubblica e consulente in materia di gare

Avv. Işıl KILIÇ EROL 

Esperta di contratti di appalto pubblico                                                

Fonti:

1. Decisione del Consiglio per gli appalti pubblici del 27.06.2024, n. 2024/UH.II-820. 
2. Decisione del Consiglio per gli appalti pubblici del 23.10.2024, n. 2024/MK-107 (annullamento della precedente decisione del Consiglio e decisione di riesame nell'ambito dell'esecuzione della decisione del 23° Tribunale amministrativo di Ankara).
3. Decisione del Consiglio per gli appalti pubblici del 20.11.2024, n. 2024/UH.II-1459; annullamento della gara della stazione appaltante per l'affidamento di servizi di ristorazione a causa del requisito di una relazione attestante una capacità di 10.000 pasti/giorno.
4. Legge n. 4734 sugli appalti pubblici.
5. Regolamento di attuazione relativo alle gare per l'affidamento di servizi. 
6. Comunicazione generale sugli appalti pubblici. 
7. Dizionario degli appalti Kılıç, “Relazione sulla capacità”, Kapasite raporu 
8. Dizionario degli appalti Kılıç, “Affidamento di servizi di ristorazione”, Yemek hizmet alimi 
9. Kılıç Hukuk, “Documento di registrazione dell'impresa negli affidamenti di servizi di ristorazione e gli errori più importanti commessi dalle imprese”, Yemek hizmet alimlarinda isletme kayit belgesi ve firmalarin yaptigi en onemli hatalar 
10. Kılıç Hukuk, “Decisione del Consiglio di Stato: i documenti richiesti nella fase contrattuale devono essere conformi al principio di concorrenza!”, 
11. ihale.tv, titolo della formazione “Presentazione del reclamo e del ricorso amministrativo”, ihale.tv 
12. ihale.tv, pagina “Video”; collegamento al video intitolato “Come si presenta un reclamo elettronico alla stazione appaltante e un ricorso amministrativo elettronico all'Autorità per gli appalti pubblici della Turchia?”, ihale.tv 
13. ihale.tv, “Con la modifica della normativa sugli appalti pubblici, è divenuto obbligatorio presentare i reclami e i ricorsi amministrativi tramite EKAP”, ihale.tv