Özü: 
Danıştay 13. Dairesinin 09.07.2024 tarihli, E:2023/3615 ve K:2024/3157 sayılı kararı; özel sektöre yapılan işlere dayalı iş deneyimi sunan firmalar yönünden geçici teminatın hangi hallerde gelir yazılabileceği konusunda dikkat edilmesi gereken bir ayrımı ortaya koymaktadır. 

1. Uyuşmazlık Konusu Olayın Konusu ve Gelişimi
İdare tarafından yapılan malzemeli yemek hizmeti alımı ihalesinde Davacı Firma iş ortaklığı olarak teklif vermiştir. Davacı Firma’nın pilot ortağı, iş deneyimini özel sektöre yapılan bir işe ait sözleşme, faturalar ve personel çalıştırıldığını gösteren belgelerle açıklamıştır. Ancak bu sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğini gösteren belge sunulmamıştır.

İdare, damga vergisi ödendi belgesinin bulunmaması nedeniyle Davacı Firma’nın teklifini değerlendirme dışı bırakmış ve geçici teminatını gelir yazmıştır. Kamu İhale Kurulu da 29.08.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1153 sayılı kararıyla bu işlemi uygun bulmuştur. Bunun üzerine konu yargıya taşınmış; ilk derece mahkemesi davayı reddetmiş, ancak Danıştay Onüçüncü Dairesi geçici teminat yönünden farklı sonuca ulaşmıştır. Geçici teminatın ihalede teklifin korunmasına ve ihale sürecinin güvenilirliğine hizmet ettiği unutulmamalıdır.
(Bakınız: Geçici teminat: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/gecici-teminat)

Burada tartışma, Davacı Firma’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılamayacağından çok, bu eksikliğin ayrıca geçici teminatın gelir yazılmasına yol açıp açmayacağı noktasında toplanmıştır. Çünkü özel sektöre yapılan işlere ilişkin iş deneyiminde sözleşme, fatura, gerekiyorsa SGK kayıtları ve damga vergisine ilişkin belgelerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle iş deneyimi belgelerinin teklif verilmeden önce birlikte incelenmesi gerekir.
(Bakınız: Kamu İhalelerinde İş Deneyimini Gösteren Belgeler: https://kilicakademi.com.tr/Kitap/kamu-ihalelerinde-is-deneyimini-gosteren-belgeler)

2. Mahkemenin Aldığı Karar
Danıştay 13. Dairesi, 09.07.2024 tarihli, E:2023/3615 ve K:2024/3157 sayılı kararında, Davacı Firma’nın sunduğu özel sektör sözleşmesine ait damga vergisi belgesinin bulunmaması nedeniyle iş deneyimi şartının sağlanmadığını ve teklifin değerlendirme dışı bırakılabileceğini kabul etmiştir. Buna karşılık, aynı eksikliğin geçici teminatın gelir kaydedilme sonucunu doğurmayacağına karar vermiştir.

Danıştay’a göre geçici teminatın gelir yazılmasına neden olan haller mevzuatta belirli olarak sayılmıştır. Yeterlik bilgileri tablosunda yer almayan, Davacı Firma tarafından beyan veya taahhüt edilmeyen ve firmanın elinde bulunmayan bir belgenin sunulamaması, geçici teminatın gelir yazılması için yeterli değildir. Mahkeme, eksik belge nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile geçici teminatın gelir yazılmasının aynı hukuki sonuca bağlanamayacağını ifade etmiştir.

Bu karar üzerine Kamu İhale Kurulu, 07.08.2024 tarihli ve 2024/MK-90 sayılı kararıyla Danıştay kararının gereğini yerine getirmiş ve geçici teminatın iadesine yönelik işlem yapılması gerektiğini kabul etmiştir. İhale sürecinde Kurul kararlarının yargı denetimine tabi olması, firmaların hak arama yolunu zamanında ve doğru kapsamda kullanmasının önemini göstermektedir.
(Bakınız: Kurul Kararları Mahkemeden Dönüyor: Hak Kayıplarını Önlemek Sizin Elinizde: https://www.kilichukuk.org/Makale/kurul-kararlari-mahkemeden-donuyor-hak-kayiplarini-onlemek-sizin-elinizde-)

3. Mahkeme Kararının Değerlendirilmesi ve Firmaların Almaları Gereken Dersler
Karar, ihaleye katılan firmalar için iki ayrı sonucu birbirinden ayırmaktadır. Birincisi, özel sektöre yapılan işlere ilişkin iş deneyimi belgesi düzenlenemeyen hallerde istenen belgeler tam değilse teklif değerlendirme dışı kalabilir. İkincisi, her belge eksikliği doğrudan geçici teminatın gelir yazılmasını gerektirmez. Geçici teminatla ilgili yaptırımlar, mevzuatta açık şekilde öngörülen hallerle sınırlı yorumlanmalıdır.

Bu nedenle firmalar, özel sektör işlerine dayalı iş deneyimi kullanacaksa yalnızca sözleşme ve faturaları değil, sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğini gösteren belgeyi veya istisna ve muafiyete ilişkin açıklayıcı belgeyi de teklif hazırlığı aşamasında kontrol etmelidir. Elektronik ihalelerde beyan edilen bilgiler ile sonradan sunulacak belgelerin aynı bütün içinde düşünülmesi gerekir.
(Bakınız: İtirazen şikâyet başvurusu: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/itirazen-sikayet-basvurusu)

Firmaların alması gereken bir başka ders de idarenin işlemine karşı yapılacak başvuruların, doğru kurgulanmasıdır. Bazı durumlarda teklifin değerlendirme dışı bırakılması hukuka uygun görülebilirken, geçici teminatın gelir yazılması hukuka aykırı olabilir. Bu nedenle şikâyet, itirazen şikâyet ve dava süreci; süre, delil, talep ve mevzuat yönünden birlikte değerlendirilmelidir.
(Bakınız: e-Şikâyet başvurusu nasıl yapılır?: https://ihale.tv/video/4734-sayili-kamu-ihale-kanunu-ve-uygulamalari/e-sikayet-basvurusu-nasil-yapilir-uygulamali-anlatim-videosu)

Sonuç olarak bu karar, ihaleye katılan firmalara teklif hazırlık dosyasının yalnızca fiyat ve yeterlik belgelerinden ibaret olmadığını göstermektedir. Özellikle özel sektör iş deneyimi, damga vergisi belgesi, SGK belgeleri, faturalar ve EKAP beyanları birlikte kontrol edilmelidir. Hak kaybı yaşanmaması için ihale dokümanının incelenmesi, belge setinin hazırlanması, idarenin belge isteme yazısına verilecek cevap ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu ile yargı başvuruları, kamu ihale hukuku alanında çalışan hukukçu ve ihale danışmanlarıyla birlikte yürütülmelidir.
(Bakınız: Kılıç Akademi İhale Kitapları: https://www.kilicakademi.com.tr/tum-kitaplar)

(Daha fazla bilgi almak için KILIÇ HUKUK ve DANIŞMANLIK OFİSİ ile iletişime geçiniz: https://www.kilichukuk.org/iletisim )