Özü:
Kamu ihale sözleşmelerinde, tarafların eşitliği ilkesi geçerlidir. Bu nedenle sözleşme tasarısında yer alan “ödeme gecikirse faiz talep edilemez” gibi düzenlemeler, kamu ihale sözleşmelerinde tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması ilkesine aykırılık teşkil eder.  Bu kapsamda; Danıştay 13. Dairesinin 24.04.2024 tarihli ve E:2024/986, K:2024/1754 sayılı kararı önemli bir içtihat niteliğindedir. 

1. Uyuşmazlık Konusu Olayın Konusu ve Gelişimi
İdare tarafından 12 aylık yemek hizmet alımı işi kapsamında Davacı Firma, ihale dokümanındaki bazı düzenlemelerin teklif hazırlanmasını ve sözleşmenin uygulanmasını olumsuz yönde etkilediğini ileri sürerek önce idareye, ardından Kamu İhale Kurumuna başvurmuştur.
Başvurunun önemli başlıklarından biri, Sözleşme Tasarısı’nın ödeme yeri ve şartlarına ilişkin maddesinde yer alan hakediş ödeme düzenlemesidir. (Bakınız: Sözleşme Tasarısı: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/sozlesme-tasarisi; Geçici hakediş raporu: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/gecici-hakedis-raporu )

Sözleşme Tasarısı’nda, hakediş raporunun imzalanmasından sonra ödeme yapılacağı; ancak İdare tarafından döner sermaye bütçe imkanları nedeniyle vade tarihinde ödeme yapılamaması halinde yüklenicinin faiz talep edemeyeceği yönünde düzenleme yer almıştır. Davacı Firma, bu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, Tip Sözleşme hükümleri ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sözleşmenin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. (Bakınız: Hakediş: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/hakedis-; Hakediş alamayan yüklenici, tek taraflı olarak sözleşmeyi fesih edebilir mi?: https://www.ihale.tv/video/ihale-suclari-ve-yasaklamalar/hakedis-alamayan-yuklenici-tek-tarafli-olarak-sozlesmeyi-fesih-edebilir-mi )

Kamu İhale Kurulu, 13.12.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1521 sayılı kararıyla Davacı Firma’nın iddialarını uygun bulmamıştır. Daha sonra açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesi, 31.01.2024 tarihli ve E:2023/2295, K:2024/151 sayılı kararıyla Kurul kararının ilgili bölümünü iptal etmiştir. Kararın temyizi üzerine dosya Danıştay 13. Dairesi tarafından incelenmiştir. 

2. Mahkemenin Aldığı Karar
Danıştay 13. Dairesi, 24.04.2024 tarihli ve E:2024/986, K:2024/1754 sayılı kararında, kamu ihale sözleşmelerinin tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu özel hukuk sözleşmeleri niteliğinde olduğunu vurgulamıştır. Daireye göre, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan eşitlik ilkesi ile aynı Kanun’un 36’ncı maddesinde Borçlar Kanunu hükümlerine yapılan atıf birlikte değerlendirildiğinde, idarenin para borcunu vadesinde ödememesi halinde yüklenicinin temerrüt faizi talep edebilme hakkını baştan ortadan kaldıran düzenleme taraflar arasındaki dengeye aykırıdır.
(Bakınız: Sözleşme sürecinde hukuki yardım: https://www.kilichukuk.org/Calisma-Alanlari/sozlesme-surecinde-hukuki-yardim; Kamu ihalelerine yönelik başvuru: https://www.kilichukuk.org/Calisma-Alanlari/sirketler-hukuku-kapsaminda-taahhut-firmalarinda-tur-degistirmeleri--sirket-birlesme-ve-bolunmeleri-- )

Mahkeme kararında, bütçe imkanları veya nakit durumu gerekçe gösterilerek, vadesinde ödenmeyen hakedişler için yüklenicinin faiz isteme hakkının sözleşme tasarısı aşamasında tümüyle kaldırılmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Böylece ödeme maddesinde yüklenicinin faiz hakkını tamamen ortadan kaldıran düzenlemenin ihale sürecini doğrudan etkileyebileceği ortaya konulmuştur.
(Bakınız: İhale iptallerinde hukuki yardım: https://www.kilichukuk.org/Calisma-Alanlari/ihale-iptallerinde-hukuki-yardim; Kılıç Akademi Yayınları: https://www.kilicakademi.com.tr/ ) 

3. Mahkeme Kararının Değerlendirilmesi ve Firmaların Almaları Gereken Dersler
Bu karar, ihaleye katılan firmalara sözleşme tasarısındaki ödeme, hakediş, faiz, gecikme ve bütçe imkanları gibi düzenlemelerin yalnızca sözleşme imzalandıktan sonra önem kazanmadığını göstermektedir. İstekliler tekliflerini hazırlarken sadece birim fiyat teklif cetveline, teknik şartnameye veya yeterlik belgelerine değil; sözleşmenin uygulanması sırasında hakedişin ne zaman düzenleneceğine, ödemenin hangi sürede yapılacağına ve gecikme halinde hangi hakların saklı kalıp kalmadığına da bakmalıdır. Bu alanlarda yapılan bir düzenleme, teklif fiyatını, nakit akışını ve sözleşmenin yürütülmesini doğrudan etkileyebilir.
(Bakınız: Sözleşme Tasarısı: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/sozlesme-tasarisi ; Sözleşme türleri: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/sozlesme-turleri )

Firmalar ihale dokümanını indirdikten sonra, sözleşme tasarısındaki ödeme maddesini ayrı bir başlık altında incelemelidir. Hakedişin düzenlenme zamanı, tahakkuk süresi, ödeme süresi, gecikme halinde faiz hakkı, hakedişten yapılacak kesintiler ve idarenin tek taraflı yetkileri teklif hazırlama sürecinde değerlendirilmelidir. “Ödeme yapılamazsa faiz istenemez” veya buna benzer hükümler, yüklenicinin kanundan doğan alacak haklarını sınırlayabilecek nitelikte olduğundan süresi içinde başvuru konusu yapılmalıdır.
(Bakınız: Hakediş alamayan yüklenici, tek taraflı olarak sözleşmeyi fesih edebilir mi?: https://www.ihale.tv/video/ihale-suclari-ve-yasaklamalar/hakedis-alamayan-yuklenici-tek-tarafli-olarak-sozlesmeyi-fesih-edebilir-mi ; İhale kitap tanıtımları: https://kilicakademi.com.tr/ihale-kitap-tanitimlari )

Bu kararın firmalar açısından bir diğer sonucu da şudur: İhale dokümanındaki bir düzenleme ilk bakışta sadece sözleşmenin uygulanmasına ilişkin görünse bile, teklif verme iradesini ve teklif fiyatını etkiliyorsa ihale aşamasında incelenmelidir. Başvuru süresi geçirildikten sonra aynı düzenlemeye dayanarak hak aramak zorlaşabilir. Bu nedenle firmaların, özellikle hizmet alımı ihalelerinde, hakediş ve ödeme hükümlerini mali tabloları, işçilik giderleri, girdi maliyetleri ve finansman yüküyle birlikte değerlendirmeleri gerekir.

İhale dokümanına yönelik hukuka aykırılıkların fark edilmesi halinde, başvuru süresi, başvuru ehliyeti, iddianın kurulması ve delillerin sunulması birlikte ele alınmalıdır. Kamu İhale Kurumu başvuruları ve devamında açılacak davalar kısa süreli, biçim kurallarına bağlı ve teknik bilgi gerektiren süreçlerdir. Bu nedenle işin uzmanı hukukçulardan ve ihale danışmanlarından destek alınması; hatalı, eksik veya geç yapılan başvurular nedeniyle hak kaybı yaşanmasının önüne geçebilir.
(Bakınız: Dava süreci yönetimi: https://www.kilichukuk.org/Calisma-Alanlari/dava-sureci-yonetimi ; Kamu İhalelerine Yönelik Başvuru: https://www.kilichukuk.org/Calisma-Alanlari/sirketler-hukuku-kapsaminda-taahhut-firmalarinda-tur-degistirmeleri--sirket-birlesme-ve-bolunmeleri-- )

(Daha fazla bilgi almak için KILIÇ HUKUK ve DANIŞMANLIK OFİSİ ile iletişime geçiniz: https://www.kilichukuk.org/iletisim )