Özü:
Malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmet alımlarında, ihale dokümanında yer alan toplam öğün miktarı ile sözleşme sürecinde yapılacak ödeme arasındaki ayrımın incelenmesi gerekmektedir.
(Bakınız: Sözleşme Tasarısı: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/sozlesme-tasarisi  )
İnceleme konusu süreçte Davacı Firma, yemek yiyen kişi sayısındaki değişikliklerin İdareye yükümlülük getirmeyeceğine ilişkin düzenlemenin sözleşme sürecinde sorun doğuracağını ileri sürmüş; yargılama sonunda Danıştay, önemli bir karar vermiştir.

1. Uyuşmazlık Konusu Olayın Konusu ve Gelişimi
İdare tarafından 2022/879724 ihale kayıt numaralı malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmet alımı ihalesi yapılmıştır. İhale dokümanında toplam yemek miktarı belirlenmiş, yaklaşık maliyet de bu miktar üzerinden hazırlanmıştır. Ancak Teknik Şartname’de, personel ve hastalar tarafından yenilen ve İdarenin muayene ve kontrol teşkilatı tarafından tespiti yapılan öğün sayıları üzerinden faturalandırma yapılacağı düzenlenmiştir. Aynı düzenlemede, yemek yiyen kişi sayısında meydana gelebilecek azalma ve artmaların, miktarı ne olursa olsun, İdareye yükümlülük getirmeyeceği belirtilmiştir. 

Davacı Firma, bu düzenlemenin sözleşmenin yürütülmesi sırasında ihtilafa yol açacağını ileri sürerek Kamu İhale Kurumuna başvurmuştur. Kamu İhale Kurulu, 13.12.2022 tarihli ve 2022/UH.I-1570 sayılı kararıyla bu iddiayı yerinde görmemiştir. Kurul, günlük yemek yiyen kişi sayısının her öğünde değişebileceğini, bu nedenle faturalandırmanın yenilen ve İdare tarafından tespiti yapılan öğün sayıları üzerinden yapılmasının ihale dokümanına aykırı olmadığını kabul etmiştir. (Bakınız: Yemek Hizmet Alımlarında İhale Dokümanı Nasıl Olmalıdır?: https://www.ihale.tv/video/hizmet-alimlari-ve-is-hukuku-uygulamalari/yemek-hizmet-alimlarinda-ihale-dokumani-nasil-olmalidir  )

Bu olay, yemek hizmet alımlarına katılan firmalar için yalnızca bir ödeme maddesi tartışması değildir. Firmalar, teklif hazırlarken sadece toplam öğün sayısına bakmakla yetinmemeli; ödeme, faturalandırma, muayene ve kabul, hakediş, kayıt ve tutanak hükümlerini birlikte değerlendirmelidir. Çünkü toplam miktar teklifin hazırlanmasına yardımcı olur; fakat sözleşme sürecinde hakedişin hangi ölçüye göre ödeneceğini her zaman tek başına göstermez. (Bakınız: Hakediş ve Fiyat Farkı Uygulamaları: https://www.ihale.tv/Egitim-Konulari/hakedis-ve-fiyat-farki-uygulamalari  )

2. Mahkeme Süreci ve Alınan Karar
Davacı Firma tarafından açılan davada Ankara 18. İdare Mahkemesi, 06.03.2023 tarihli ve E:2023/81, K:2023/440 sayılı kararıyla, Kamu İhale Kurulunun 13.12.2022 tarihli ve 2022/UH.I-1570 sayılı kararının 10. iddia yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmını iptal etmiş; diğer iddialar yönünden davayı reddetmiştir. Bu karar üzerine Kamu İhale Kurulu, 27.04.2023 tarihli ve 2023/MK-82 sayılı kararıyla, önceki kararının 10. iddiaya ilişkin değerlendirmelerini kaldırmış ve ihalenin iptaline karar vermiştir.
Ancak Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi, 15.06.2023 tarihli ve E:2023/1435, K:2023/3059 sayılı kararıyla Ankara 18. İdare Mahkemesi kararını 10. iddia yönünden bozmuştur. Danıştay, ihale dokümanında toplam yemek miktarının belirlendiğini ve yaklaşık maliyetin bu miktar üzerinden hesaplandığını; isteklilerin tekliflerini de dokümanda yer alan öğün miktarlarına göre hazırlayabileceklerini belirtmiştir.

Danıştay kararında ayrıca, sözleşmenin yürütülmesi sırasında yemek yiyecek kişi sayısının değişebileceği; bu nedenle ödemenin dağıtımı yapılan ve tüketildiği tespit edilen yemek sayısı üzerinden yapılmasının hukuka aykırı olmadığı kabul edilmiştir. Önceden belirlenmiş toplam sayıya göre ödeme yapılmasının, tüketilmeyen yemekler bakımından İdarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödemesine neden olabileceği ve bunun kamu zararına yol açabileceği değerlendirilmiştir.

Bu Danıştay kararı üzerine Kamu İhale Kurulu, 09.08.2023 tarihli ve 2023/MK-194 sayılı kararıyla 27.04.2023 tarihli ve 2023/MK-82 sayılı kararını iptal etmiş; 13.12.2022 tarihli ve 2022/UH.I-1570 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna karar vermiştir. Böylece yemek hizmet alımlarında, dokümanda açık hüküm bulunması halinde, ödemenin yenilen ve İdarece tespit edilen öğün sayısı üzerinden yapılabileceği yönündeki yaklaşım korunmuştur. (Bakınız: Sözleşme Sürecinde Hukuki Yardım: https://www.kilichukuk.org/Calisma-Alanlari/sozlesme-surecinde-hukuki-yardim  )

3. Danıştay Kararının Değerlendirilmesi ve Firmaların Almaları Gereken Dersler
Kararın firmalar bakımından ilk sonucu şudur: İhale dokümanında yer alan toplam miktar, her zaman garanti ödeme anlamına gelmez. Özellikle yemek hizmeti gibi günlük ihtiyaçlara bağlı hizmetlerde, fiilen yenilen öğün sayısı değişebilir. Dokümanda ödeme ölçüsü açıkça yenilen ve İdarece tespit edilen öğün sayısına bağlanmışsa, firma teklifini bu esasa göre hazırlamak zorundadır.

Bu nedenle firmalar, ihale dokümanını incelerken yalnızca birim fiyat cetvelindeki toplam miktarı, yaklaşık maliyeti veya örnek menüleri değil; Teknik Şartname’deki faturalandırma hükümlerini, Sözleşme Tasarısı’ndaki hakediş hükümlerini, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ndeki kayıt ve tutanak hükümlerini, muayene ve kabul düzenlemelerini de birlikte okumalıdır. İhale Uygulama Yönetmelikleri, Kamu İhale Genel Tebliği ve elektronik ihale sürecine ilişkin kurallar çerçevesinde başvuru süreleri kaçırıldıktan sonra, dokümandaki ödeme hükmünün sözleşme döneminde firmaya zarar verdiği iddiasını ileri sürmek çok daha güç hale gelir. (Bakınız: Kamu İhale Mevzuatında Önemli Değişiklikler Yayımlandı: https://www.kilichukuk.org/Duyuru/kamu-ihale-mevzuatinda-onemli-degisiklikler-yayimlandi  )

İkinci ders, teklif fiyatının sadece malzeme bedeli üzerinden kurulamayacağıdır. Yemek hizmetlerinde personel, taşıma, dağıtım, demirbaş kullanımı, sarf malzemesi, fire, boş kapasite, günlük öğün sayısındaki azalma ve artış ihtimali ayrı ayrı hesaplanmalıdır. İdare, sadece tüketildiği tespit edilen öğünlerin bedelini ödeyecekse, firmanın sabit giderleri daha dikkatli fiyatlandırması gerekir. Aksi halde ihale kazanılmış görünse bile sözleşme sürecinde hakediş tutarları beklenen seviyenin altında kalabilir. (Bakınız: Kamu İhalelerinde Aşırı Düşük Tekliflerin Belirlenmesi, Sorgulanması ve Açıklanması: https://www.kilicakademi.com.tr/Kitap/kamu-ihalelerinde-asiri-dusuk-tekliflerin-belirlenmesi-sorgulanmasi-ve-aciklanmasi  )

Üçüncü ders, başvuru gerekçesinin somut kurulması gerektiğidir. Bir doküman hükmünün ileride ihtilaf doğurabileceğini söylemek tek başına yeterli olmayabilir. Firma, düzenlemenin hangi maliyet kalemini belirsiz bıraktığını, teklif oluşturmayı hangi yönden imkansız veya ölçüsüz hale getirdiğini ve rekabeti nasıl etkilediğini açıkça ortaya koymalıdır. Bu açıklama, ihale öncesi şikayet ve itirazen şikayet başvurularında hazırlanmadığında, yargı sürecinde sonuca ulaşmak güçleşebilir.

Dördüncü ders, sözleşme sürecinde kayıtların düzenli tutulmasıdır. Yenilen öğün sayısına göre ödeme yapılacak ihalelerde, günlük yemek sayım çizelgeleri, teslim-tesellüm belgeleri, muayene ve kontrol teşkilatı tespitleri, varsa itiraz kayıtları ve hakediş ekleri özenle düzenlenmelidir. Firma, uyuşmazlık çıktığında yalnızca ihale dokümanına değil, hizmetin fiilen ne kadar yerine getirildiğini gösteren belgelere de ihtiyaç duyar. (Bakınız: Hakediş Ödemelerinde Öncelik Sırası ve Hakedişlerde Kayırmacılık: https://www.ihale.tv/video/4735-sayili-kamu-ihale-sozlesmeleri-kanunu/hakedis-odemelerinde-oncelik-sirasi-ve-hakedislerde-kayirmacilik  )

Sonuç olarak bu karar, yemek hizmet alımlarına katılan firmalara şu uyarıyı yapmaktadır: Dokümanda toplam öğün sayısı yazılı olsa bile, ödeme hükmü yenilen ve İdare tarafından tespit edilen öğün sayısına bağlanmışsa, firma bu belirsizliği teklif aşamasında değerlendirmelidir. Tereddüt edilen hükümlerde ihale öncesinde başvuru yapılmalı; sözleşme imzalandıktan sonra ise hakediş ve kayıt süreci hukuki denetimle yürütülmelidir. Bu tür hükümler, ihaleye girme kararından teklif fiyatına, sözleşme sürecinden dava hazırlığına kadar bütün süreci etkileyebilir.

(Daha fazla bilgi almak için KILIÇ HUKUK ve DANIŞMANLIK OFİSİ ile iletişime geçiniz: https://www.kilichukuk.org/iletisim )