KAMU İHALE SÖZLEŞMESİ SÜRECİNDE ORTAK GİRİŞİM ŞİRKETLERİNDEN BİRİNİN İFLAS ETMESİ
I- Giriş
Kamu ihale sözleşmeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK) kapsamındaki idareler ile taahhüt firmaları arasında yapılan, özel hukuk sözleşmeleridir.
Bu sözleşmeler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri (KİSK) hükümleri kapsamında yürütülür. KİSK sözleşmelerindeki taraflar, kamu idaresi ile yüklenicidir. Yükleniciler, sözleşme konusu işin özelliğine göre ortak girişim sermaye şirketleri olabilmektedir.
Makalemizde yüklenici ortak girişimin, birden fazla sermaye şirketi olması ve bu şirketlerden birisinin iflas etmesinin, kamu ihale sözleşmesi sürecine etkileri değerlendirilecektir.
II- Ortak Girişim Olarak Sözleşme Yapan Şirketlerin Hukuki Durumu
Kamu ihale sözleşmesi, ihaleye katılıp ekonomik olarak en avantajlı istekli ile yapılan sözleşmedir. Bu sözleşmenin tarafları, kamu idaresi ile yüklenicidir. Yüklenicinin tek gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi birden fazla kişiden oluşan “Ortak Girişim” olması da mümkündür.
Ortak girişimi; ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan “iş ortaklığı” veya “konsorsiyum” olarak da tanımlamak mümkündür.
İş ortaklığı; birden fazla gerçek veya tüzel kişinin, ihaleye katılmak ve sözleşme konusu işi birlikte yapmak amacıyla oluşturdukları ortaklıktır. Konsorsiyum ise birden fazla gerçek veya tüzel kişinin kendi uzmanlık alanları kapsamında ihaleye katılmak ve sözleşme yapmak için oluşturdukları ortaklıktır.
Kendisiyle sözleşme yapılan her ortak girişimin, idareye birlikte imzalayarak taahhüt ettikleri beyanname sunmaları zorunludur. Bu beyannameler;
Kendisiyle sözleşme imzalanan ortak girişimlerin her bir ortağının, bu beyannameyi imzalayarak, “…sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce pilot ortak/ koordinatör ortak dışındaki ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya ortaklığın/konsorsiyumun dağılması gibi durumlarda, pilot ortak/koordinatör ortak ve iş ortaklığının/konsorsiyumun geri kalan diğer ortaklarının, teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz.” yönünde güvence vermesi gerekmektedir.
Sözleşme sürecinde, ortak girişimi oluşturan şirketinin iflas etmesi, kamu ihtiyaçlarının uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını olumsuz etkileyeceğinden, bu durum ihale mevzuatında detaylı olarak açıklanmıştır.
III- Şirketlerin İflasının Anlamı
Sermaye şirketleri; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerdir. Günümüzde çoğunlukla kamu ihalelerine katılım, limited ve anonim şirketler tarafından gerçekleştirilmektedir. Sözleşmenin tarafı olan sermaye şirketlerinin iflası, önemli hukuki sonuçlar doğurmaktadır.
İflas işleminin kelime anlamı, borçlu şirketin tüm malvarlığının tasfiye edilerek alacaklılara eşit şekilde dağıtılmasıdır. İflas kararıyla birlikte şirketin malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisi sona erer ve bu yetki “iflas idaresine” geçer. Şirket tüzel kişiliği tasfiye sürecine girer. Böylece şirketin yönetim organları, sözleşme hükümlerini yerine getirme gücünü yitirir. Ortak girişim şirketlerinden birisi iflas etmişse kamu ihale sözleşmesinin devam ettirilmesi, olumsuz yönde etkilenir.
Sermaye şirketlerinin iflasına karar veren yetkili mahkeme, şirketin merkez adresinin bağlı olduğu “Asliye Ticaret Mahkemesi”dir. Mahkeme, şirketin borca batık olduğu veya borçlarını ödeyemediği tespit ederse, iflasın açılmasına karar verilir. Bu karar gerekçeli olarak yazılır. Mahkeme kalemi aracılığıyla iflas idaresine ve ilgili kurumlara bildirilir. Ayrıca şirketin iflas ettiği, Ticaret Sicil Gazetesi'nde ve Basın İlan Kurumu aracılığıyla Resmî İlan Portalı’nda da yayımlanır. İflas kararı verilen şirket, kamu sözleşmesi yürüten ortak girişimi oluşturan şirketlerden birisi ise, sözleşmenin akıbeti konusunda yeni uygulamalar söz konusu olur.
IV- Kamu İhale Sözleşmelerinde İş Ortaklarının İflas Etmesi
KİSK kapsamında yürütülen sözleşme sürecinde, yüklenici ortak girişimi oluşturan şirketlerin iflas etmesinin doğuracağı hukuki sonuçlar, KİSK’nda açıkça belirtilmiştir.
KİSK’nun “Yüklenicinin Ortak Girişim Olması Halinde Ölüm, İflas, Ağır Hastalık, Tutukluluk veya Mahkumiyeti” başlıklı 18’inci maddesi; “Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz.
Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır. ...
Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler…”,
KİSK’nun, “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesi; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
KİSK’nun, “KİSK’nun, “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 22’nci maddesi; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26’ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”
Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıdaki hükümlerden de anlaşılacağı üzere, işin yüklenicisi olan ortak girişimi sermaye şirketlerinden biri iflas ettiğinde, sözleşmenin fesih edilmesi yerine mümkün olduğunca ayakta tutulması amaçlanmaktadır. Bu nedenle ortak girişimi oluşturan şirketlerden birinin iflası, sözleşmenin devamına engel olmayacağı açıkça belirtilmiştir. Bununla beraber sözleşmenin yürütülebilmesi kapsamında, iflas edenin yerine işin yürütülmesinde görev alacak ortak için bazı şartlar getirilmiştir.
V- Yüklenici İş Ortaklarından Birinin İflasında Sözleşmenin Feshi
Ortak girişim şirketlerinin iflas etmesi halinde, iflas edenin pilot veya koordinatör veya özel ortak olmasına göre işlem yapılmaktadır.
1-Pilot veya Koordinatör Ortağın İflas Etmesi
İflas edenin idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş olması ve bu şirketin iflası hallerinde, sözleşme feshedilerek, ihalelerden yasaklama hariç tasfiye işlemlerine başlanır. Ortak girişime ait kesin teminat ve ek kesin teminat, kamu alacağı niteliğinde olduğu için güncellenerek gelir kaydedilir. Ancak pilot veya koordinatör ortağın iflasını izleyen 30 (otuz) gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla, sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
Mevzuatta belirtilen 30 (otuz) günlük süre içerisinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde sözleşmenin yenilenmesi suretiyle işe devam edilmesi durumunda, sözleşme feshedilmez ve kesin teminat gelir kaydedilmez. 30 (otuz) günlük sürenin başlangıç tarihi ise pilot/koordinatör ortağın iflas tarihi (iflas karar tarihi) olması gerektiği kanaatindeyiz. (Bkz. İcra İflas Kanunu m. 165)
Hemen belirtmeliyiz ki, “sözleşmenin yenilenmesi”, pilot/koordinatör ortağın iflas etmesini izleyen 30 (otuz) gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde, teminat dâhil o iş için pilot/koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla, ilk sözleşmenin feshedilmeyerek bu sözleşmeye bağlı bir yenileme sözleşmesi yapılarak işe devam edilmesidir. Ancak sözleşmenin yenilenebilmesi için pilot/koordinatör ortağın yerini alabilecek diğer ortağın/ortakların, teminatı kendi adlarına yenilemeleri ve ihaledeki yeterlikleri sağlamaları, ihaleye katılım engellerinin de bulunmaması gerektiği kanaatindeyiz. Keza geçen süre içerisinde ihalelerden yasaklanmış veya vergi/SGK borcu gibi engelleri bulunan ortak ile sözleşmenin yenilenmesi, ihale mevzuatına aykırı olacaktır. (Bkz. Kamu İhale Kanunu m. 10 ve 11)
2-Pilot veya Koordinatör Ortak Dışındaki Ortağın İflas Etmesi
İflas edenin, pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin olması halinde; diğer ortakların teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirmeleri gerekir. Keza ortak girişimlerin pilot ve koordinatör ortakları, idareyle sözleşme imzalarken “…sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce pilot ortak/ koordinatör ortak dışındaki ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya ortaklığın/konsorsiyumun dağılması gibi durumlarda, pilot ortak/koordinatör ortak ve iş ortaklığının/konsorsiyumun geri kalan diğer ortaklarının, teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz.” şeklinde beyanname vererek taahhütname imzalamak zorundadırlar.
Sonuç olarak pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin iflası halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirir.
VI- Teminatın Gelir Kaydedilmesi ve Teminatın Güncellenmesi
Teminatın gelir kaydedilip edilmeyeceği, sözleşmenin fesih edilmesine bağlıdır. Sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar, kesin teminatın değer kaybının önlenmesi amacıyla güncellenmesinin yapılarak gelir kaydedilmesi zorunludur.
Sözleşmenin fesih nedeniyle sonlandırılması halinde teminatın, iflas masasına devredilmesi, KİK’nun 34’üncü maddesinin son fıkrasında yer alan “Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü kapsamında söz konusu olmaz. Ayrıca gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
VII- Sözleşmenin Tasfiye Edilmesi
İflas nedeniyle sözleşmenin tasfiye edilmesi, sözleşmenin fesih edilmesine bağlıdır. Keza sözleşmenin feshinden sonra yüklenici iş ortaklığı ile ilişiğin kesilmesi, tasfiye işleminin yapılmasıyla olur.
Sözleşmenin tasfiyesi için sözleşmenin bozulmasına ait onay tarihindeki işlerin mevcut durumunun bilinmesi gerekmektedir. Bu kapsamda idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından, ortak girişim yetkilisi veya vekili ile birlikte işin seviyesinin tespitinin yapılması ve "Durum Tespit Tutanağı" düzenlenmesi zorunludur. Ortak girişim yetkilisi veya vekilinin, durum tespiti için belirlenen yer ve zamanda hazır bulunmadığı takdirde, bu husus tutanakta belirtilir.
Tasfiye kapsamında, ortak girişimin idareye yaptığı işlere ait hakedişleri ile diğer alacakları, iflas masasına bildirilir. Bununla birlikte, sözleşmenin feshi sebebiyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmini için yasal işlem başlatılır.
VIII- Sonuç
İflas eden ortak girişimi oluşturan sermaye şirketinin, sözleşmeyi yürütme zorluğu oluşturan borca batık durumunu ve iflas işlemlerine başladığını, idareye zamanında bildirmesi uygun olacaktır. Aksi bir durumda, idarenin zarara uğraması, bunun da şirket yöneticilerinden tazmini söz konusu olacaktır.
Ayrıca iflas eden sermaye şirketinin ortaklarının, basiretli bir tacir olarak davranmaması nedeniyle şirketin iflas ettiğinin anlaşılması halinde, şirket yöneticileri hakkında Türk Ceza Kanunu’nun “Taksirli iflas” başlıklı 162’nci maddesi gereğince cezai işlem başlatılması da mümkündür.
Kanaatimizce, ortak girişimi oluşturan sermaye şirketinin iflas kararının, bu kararı veren mahkemelerce, sözleşmenin tarafı olan kamu idarelerine ivedilikle bildirmesi uygun olacaktır. Keza bu durumun idarelerce bilinmesi, kamu hizmetlerinin aksamasını da önleyecektir.
İlyas KILIÇ
Kamu Yönetimi Uzmanı – İhale Hukuku Danışmanı
Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. Ynt. Krl Bşk.
Kaynaklar:
Eki
