İkmal İnşaatları, Özel Şartlar Oluşmadan Pazarlık İhale Usulüyle (21/B) İhale Edilemez! 

I-Giriş  

İkmal inşaatı; “bütünleme inşaatı” anlamına gelir. Kamu ihalelerinde, sözleşme konusu işin çeşitli nedenlerle tamamlanamaması halinde (sözleşmenin fesih veya tasfiye edilmesi gibi), idarenin yeniden ihaleye çıkarak sözleşmenin geri kalan kısmını farklı bir yükleniciye yaptırması kapsamındaki işlemine, “ikmal inşaat ihalesi” adı verilir. Günümüzde kamu idareleri, çeşitli nedenlerle tamamlanamayan yapım işlerinin, ikmal inşaat ihalesini; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, “Pazarlık İhale Usulü (21/b)” ile tamamlama yoluna gitmektedir. 

Ancak ikmal inşaat ihalelerinin çoğu, 21/b Pazarlık İhalesi ile ilansız olarak yapılması işlemi; anılan Kanun hükümlerine aykırıdır. İlansız pazarlık ihalelerinin hangi şartların var olması halinde gerçekleştirilmesi gerektiği ve bu şartlar oluşmadan 21/b pazarlık ihalesi gerçekleştirilemeyeceği hususu, emsal Danıştay kararı üzerinden, incelenecektir.  

II- Konuyla İlgili İhale Mevzuatı  

4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5’inci maddesi; 

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

….

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” Hükmündedir. 

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." Hükmü yer almaktadır. 

Kanun’un açık hükümlerinden de görüleceği üzere; 

• 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (Kanun) kapsamındaki esas ihale usulleri; “Açık İhale Usulü” ile “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü”dür. 
• Pazarlık ihaleleri Kanunda belirtilen özel şartların oluşması halinde yapılabilir. 

Ancak günümüzde, pazarlık ihaleleri ve pazarlı ihaleleri içindeki Kanunun 21/b maddesi kapsamında yapılan ilansız pazarlık ihalesi oranı olağanüstü artmıştır! Özellikle ikmal inşaat ihalelerinin Kanunda belirlenen unsurlar oluşmadan 21/b pazarlık ihaleleriyle yapılması; ihalelerde kayırmacılığı, yolsuzluk riskini de artırmış, kamu kaynaklarının uygun şekilde kullanılması sağlanamaz hale getirmiştir. (Bk. 2015-2024 Yıllarına Ait Avrupa Komisyonu Tarafından Hazırlanan Türkiye Raporları)

III- Danıştay’ın, 21/b Kapsamında Yapılan İkmal İnşaat İhalesinin İptaline Yönelik Kararı 

Danıştay’ın 21/b kapsamında yapılan ikmal inşaat ihalesinin iptaline yönelik, yerel mahkeme kararını onayladığı kararı şu şekildedir: “…İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin, 2021/522658 ihale kayıt numaralı Havaalanı Ayr-Otoyol Kavşağı-Torbalı-Belevi Yolu Km:0+000-46+500 Kesiminin Yapımı İkmal İşine ilişkin olduğu, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapıldığı, 12/11/2021 tarihli ara kararıyla "dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle yapılmasının gerekçeleri sorularak, buna ilişkin belgelerin istenilmesine," karar verildiği, davalı idarece sunulan savunma dilekçesinde, proje bütünlüğünün sağlanarak seyahat konforu ile birlikte trafik güvenliği ile can ve mal emniyetinin artırılmasının yanı sıra akaryakıt, taşıt işletme ve amortisman giderleri ile yol bakım ve onarım masraflarından tasarruf sağlanması, diğer ihale usullerindeki süreç minimum 1,5-2 yılı bulmakta olduğundan davaya konu ihaleye ait işin ihale işlemlerinin kısa sürede tamamlanıp, yapım çalışmalarına bir an ünce başlanması gerektiği, bölgede son yıllarda yaşanan ani sağanak yağışlar neticesinde büyük maddi hasar ve can kaybı meydana getiren sel felaketleri yaşandığı, güzergâh üzerinde bulunan Kısıkköy, Ayrancılar, Bahçelievler, Kuşçuburun, Çaybaşı ve Pamukyazı yerleşim birimleri ile Torbalı şehir geçişlerinde, yüzey sularının tahliye edilmesi için gerekli drenaj altyapısı ve trafik emniyetini sağlayacak yaya yürüme yolları bulunmadığı gerekçesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapıldığının belirtildiği, bu durumda; doğal afetlerden kaynaklanan hizmeti engelleyen durumların giderilmesi amacıyla pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabileceği açık olmakla birlikte, bu ihaleye sadece doğal afetin etkilediği kısmî ve ivedi alanlara münhasır çıkılabileceği, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapılabilmesi için anılan Kanun hükmünde belirtilen hallerin bulunmadığı görüldüğünden dava konusu ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

…. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,” şeklindedir. (Bk. Danıştay 13. Dairesi’nin 28.02.2022 tarihli E: 2022/181 K: 2022/699 sayılı kararı).

IV. Danıştay Kararı Kapsamındaki Değerlendirmemiz

Kanun’un açık hükmü ve Danıştay kararı birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usulü; 

• Doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya 
• Yapım tekniği açısından özellik arz eden veya 
• Yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut
•  İdare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi,

Durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Danıştay kararında özetle, işin bitirilmesi uzun süreli olan ikmal inşaat ihalelerinin, ilansız pazarlık usulü ile yapılmasının Kanuna aykırı olduğunu belirtmiştir.  Bununla beraber birtakım idarelerin, sırf kendi belirledikleri kişilere, ikmal inşaat ihalelerini vermek için sıklıkla başvurdukları ilansız pazarlık ihalesi gerekçesi olan “İVEDİLİK” ve “ÖNGÖRÜLEMEZLİK” hususu yanlış uygulanmaktadır. 

Kanunda yer alan “İVEDİLİKTEN” kasıt, sadece ihale edilen etüt proje işlerinin bir an önce bitirilmesi değil, aynı zamanda ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve “ÖNGÖRÜLEMEYEN” durumla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekli olması şartının da sağlanmasıdır. 

V. İkmal İnşaat İhalelerini, Pazarlık İhale Usulüyle  Yapan İdarelere Uyarımız

Elektronik Kamu Alımları Platformundaki (EKAP) ihale bilgileri incelendiğinde, en rekabetçi “Açık İhale Usulü” ile yolsuzluk riski en yüksek olan “İlansız Pazarlık İhalelerinin” gerçekleşmesinde, 25-35 gün fark bulunmaktadır. Sırf ihaleyi 25-35 gün erken sonuçlandırmak için “İVEDİLİK” ve “ÖNGÖRÜLEMEZLİK” gerekçelerinin öne sürülerek, Kanunun temel ihale usulünün terk edilmesi, 4734 sayılı Kanuna aykırıdır! Keza ikmal inşaat ihalelerinde, “ÖNGÖRÜLEMEZLİK” hususunun oluşması mümkün değildir. Çünkü her idare, asıl sözleşmenin fesih veya tasfiye edileceğini bilir ve bu kapsamda tedbirlerini önceden alır. İhaleyi Kanun’un temel ihale usulleri ile yapmak için “ön ilan” ile ihale ilan sürelerini kısaltabilir. (Bk: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun m. 13)     

İhalelerin 4735 sayılı Kanuna aykırı olarak yapılmasının mali ve cezai yaptırımları da bulunmaktadır. Keza Türk Ceza Kanunu’nun İhaleye Fesat Karıştırma (Bk. TCK m. 235) ve Görevi Kötüye Kullanma (Bk. TCK m. 257) suçlarının, bu tip ihalelerde sıklıkla işlendiği değerlendirilmelidir. 

Sonuç olarak idare tarafından gerçekleştirilen ikmal inşaat ihalesinde, Kanunun yukarıda belirttiğimiz hükümlerine uyulmamıştır. (Bk. 2021/522658 İKN’lı ihale) Bu durumda; başta ihale yetkilisi olmak üzere, ihale komisyonu üyeleri ile ilgili diğer görevlilerin, cezai sorumluluğunun söz konusu olması gerekir. Aynı şekilde pazarlık ihalesi yerine, Kanun’un temel ihale usulleriyle yapılan ihale arasındaki farkın, kamu zararı olarak ilgili kişilerden, tazmin edilmesi gerektiği (Bk. 5018 sayılı Kanun’un m. 71) kanaatindeyiz. 25.11.2025