I-Giriş

Kamu ihalelerine katılan Anonim Şirketlerin, ortaklık durumlarını ve temsil yetkililerini EKAP’a kaydederken yaptıkları hatalar nedeniyle, ihalede değerlendirme dışı bırakıldıklarını ve hak kayıplarına uğradıklarını görmekteyiz. Bu nedenle kamu ihalelerine katılan Anonim Şirketlerin; öncelikle ihale mevzuatında belirlenen ve uygulaması oldukça basit olan, EKAP kayıt işlemlerini bilmeleri ve zamanında uygulamaları gerekmektedir. 

Bu makalede Anonim Şirketler tarafından; ihalelerde ortaklık durumları ile temsil yetkililerinin bildiriminden kaynaklı hataları ve bu hataların giderilmesi yönünde bilgi verilecektir. Ayrıca yaşanmış bir olay üzerinden, konuyu somutlaştırarak anlatmaya çalışacağım. Keza makale konusu yaşanmış olay ve benzerleri, ihale avukatlarımız ve Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. tarafından, detaylı olarak incelenmiştir.  

II- İhale Sürecinde Anonim Şirketlerin “Pay Defteri” ile Dayanağı “Yönetim Kurulu Karar Defterinin” Önemi   

Anonim Şirketlerde, şirketin ortaklık yapısı “pay defteri” ile belirlenir. Pay defterinin, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tutulması zorunludur. Keza Anonim Şirketlerinde, pay sahiplerinin ortaklık payları ve miktarları bu defterde belirlenir. Bu nedenle pay defteri resmi bir belge/evraktır. Pay defterinin (bir diğer anlamda hisse defterinin), güncel olması gerekir.  (Bkz. Türk Ticaret Kanunu’nun 64, 425, 499, 594. maddeleri)

Pay defterlerinin dayanağı ise “Yönetim Kurulu Karar Defteri”dir. Bu defter, özellikle Anonim Şirketlerde, tutulması zorunlu olan ve şirketin yönetim kurulu tarafından verilen bütün kararların yer aldığı yazılı metinlerden oluşur. Şirketle ilgili ileride doğabilecek uyuşmazlıkların çözümünde bu defterde belirlenen kararlar etkili olur. (Bkz. Türk Ticaret Kanunu’nun 64. 65. 390. maddeleri)

İhale mevzuatında da Anonim Şirketlerin; kaynağını Yönetim Kurulu Karar Defterinden alan “Pay Defterleri” ile ilgili özel düzenlemeler yapılmıştır. İhale mevzuatına göre, “… EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin; Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı.

Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç) /üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir…. (Bkz Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesi) 

Yine ihale ikincil mevzuatında, “… 31.3 Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde istenen bilgilerin EKAP üzerinde eksiksiz, doğru ve güncel tutulması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından anılan maddenin beşinci fıkrasında belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur. Bilgilerin doğrudan EKAP’taki kayıtlardan temin edildiği hallerde, bu bilgilerin güncel olmadığının anlaşılması durumunda teklifler değerlendirme dışı bırakılır. Anonim şirketlerde, ilgili mevzuatına göre yapılan işlemler sonucunda ortaklar ve ortaklık oranlarının aynı kalması şartıyla, bu işlemlere ilişkin belgelerin EKAP’a yüklenmemesi durumunda teklifler değerlendirme dışı bırakılmaz. Ticaret sicilinde kayıtlı bilgiler ile EKAP’ta yer alan bilgiler arasında çelişki olması halinde, ticaret sicilindeki bilgiler esas alınacaktır.” açıklaması, yer almaktadır. (Bkz. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “EKAP’a kayıt işlemleri” başlıklı 31’inci maddesi)

        İhale mevzuatından da anlaşılacağı üzere, ihalelere teklif verecek kişilerin; ortakları ve halka arz edilen hisseler hariç ortaklık oranlarını ve üyelerine/kurucularına ilişkin bilgileri EKAP’a kaydetmeleri zorunludur.  İhaleye teklif verecekler tarafından EKAP’a bu bilgilerin girişleri yapılırken, ticaret sicil bilgileri esas alınır. Bunun yanında, tek ortaklı şirketler hariç Anonim Şirketlerde ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin “pay defteri” ile dayanağı “yönetim kurulu karar defterinin” ilgili kısımlarının da taranarak EKAP’a yüklenmesi gerekir. 

        Bu nedenle de EKAP’a kayıtlı bilgilerin ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellenmesi zorunludur.  EKAP’a kaydedilen bilgilerin güncel olmadığının anlaşılması halinde, teklifler değerlendirme dışı bırakılır. 

III- Yaşanmış bir olay ve Kamu İhale Kurulu’nun değerlendirmesi 

        Yaşanmış olay 28.11.2024 tarihinde “Asya Bölgesi Ölçüm Kontrol - Kontrol Altyapısı Bakım Onarım İşi” ihalesinde, gerçekleşmiştir. Yapılan başvuruda özetle; “A… A.Ş. nin unvanının 19.11.2024 Ticaret Sicil Gazetesi’nde A…B… A.Ş. olarak değiştiği ve adres değişikliği yapıldığı, söz konusu değişikliklerin esaslı ve EKAP’a kaydının zorunlu değişiklikler olduğu, ayrıca 15.11.2024 tarihli yönetim kurulu kararı gereği isteklinin şirketindeki ortaklık yapısının da değiştiği, B… Limited Şirketi’nin, A…A.Ş. deki tüm hisselerini başkalarına devrettiği, bu durumun ise ihaleden bir gün sonra ilan edildiği, ihale tarihinde şirketi temsile yetkili görünenlerin Mersis ve ticaret sicili kayıtlarının bulunmadığı gibi bu bilgilerin de EKAP ta kaydının güncel olmadığı, A… A.Ş. nin temsile yetkili olan kişiler ile ortakları ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda son güncel durumlarına göre beyan edilmediği, teklif mektubunun temsil ve imzaya yetkili olan kişi tarafından e-imza ile imzalanmadığı, teklif mektubunu e-imza ile imzalayan kişinin ihale tarihi itibarıyla şirketi temsile yetkisinin bulunmadığı, ...” iddialarına yer verilmiştir. 

        Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan incelemede ise özetle; “A… A.Ş. nin ihale tarihinden (28.11.2024) önceki bir tarihte (15.11.2024) ortaklık yapısının değiştiği, isteklinin buna ilişkin pay defteri ve dayanağı yönetim kurulu kararını EKAP’a yüklemediği, dolayısıyla EKAP ta yer alan pay defteri ve dayanağı yönetim kurulu karar defterinin şirketin ortaklık yapısının ihale tarihindeki güncel durumunu yansıtmadığı, bu itibarla, EKAP ta ortaklık yapısına ilişkin bilgilerin güncel olmadığı anlaşılan A… A.Ş. içinde bulunduğu  iş ortaklığının teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 31 inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği…”  yönünde karar verilmiştir. (Bkz. Kamu İhale Kurulu’nun 05.03.2025 tarihli 2025/UY.II-660 sayılı kararı)

        IV- Sonuç ve değerlendirmemiz

        Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. kadrosunda bulunan ihale danışmanlarımız ve ihale avukatlarımızca somut olay değerlendirilmiştir. Buna göre, ihaleye katılan Anonim Şirketlerin, ihaleden önce şirketlerine ait son ortaklık durumu ve temsile yetkili olan kişilere ait bilgilerin, EKAP üzerinden denetlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 

        Somut olayda da görüleceği üzere, ihaleye katılan istekli, ihale mevzuatına tam olarak hâkim olmadan, teklif vermiş ve değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu durum, hem ihaleye teklif veren bu firmanın hak kaybına neden olmuştur. Bu nedenle ihaleye teklif verecek kurumsal firmaların, hak kayıplarını önleyebilmeleri için kendi bünyesindeki ihale/satınalma birimlerinin eğitimini sağlaması, uzman ihale danışmanlık firmalarından veya ihale avukatlarından yardım alması, gerekmektedir. 24.07.2025 

İlyas KILIÇ

Kamu Yönetimi Uzmanı ve İhale Danışmanı

Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. Ynt. Krl. Bşk.