Kamu İhalelerine Katılımda Adli Sicil Kaydının Önemi
I- Giriş
İhaleye katılan bütün istekliler, ihale tarihi itibariyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yasakladığı herhangi bir fiil ve davranışta bulunmadığını durumda olmadıklarını, tekliflerinde belirtmek zorundadırlar.
Öncelikle, isteklilerin vereceği teklif mektubunun ikinci maddesi; “2) İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüze ve ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” olarak düzenlenmiştir. Bu taahhütte yer alan 4734 Sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi, “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymemiş olmaktır.” şeklindedir.
Ayrıca, ihaleye katılan kişilerin 4734 sayılı Kanun’da yer alan 11. Maddenin ilk fıkrasının (a) bendindeki düzenlemeye göre“…3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.”ın hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları açık bir şekilde hüküm altına alınmıştır.
Yukarıdaki düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere isteklilerin ihaleye katılırken, mevzuatın belirlediği suçlar kapsamında ceza almamış olmaları ve bunu “adli sicil kaydı” ile belgelemeleri zorunludur.
Makalemizde, kamu ihalelerine katılan kişilerin veya ortağı oldukları tüzel kişilerin, adli sicil kayıtları nedeniyle değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmayacakları ile hangi yaptırımların uygulanacağı konusunda bilgi verilecektir.
II- Yargı Kararıyla Hüküm Giyenlerin İhalelere Katılması Kapsamındaki Mevzuat Hükümleri
…
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.”,
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” Hükümleri 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer almaktadır.
İsteklilerden, 4734 Sayılı Kanun’un yasakladığı durumlardan herhangi birinde olmadıklarını yahut yine kanunda yasaklanan fiil ve davranışlarda bulunmadıklarını kanıtlamaları için idarelere tevsik edecekleri belgelerle ilgili detaylı açıklama ise Kamu İhale Genel Tebliği (KİGT)’inde düzenlenmiştir.
KİGT’nin 17.5’inci maddesi; “17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,
1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.
17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkûmiyet kararının kapsamı:
17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkûmiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkûmiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.
17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.
17.5.1.3 …Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkûmiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.’’ şeklinde düzenlenmiştir.
Ayrıca Türk Ceza Kanunu (TCK)’nun “Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma” başlıklı 53’üncü maddesi “(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;
…
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır...” hükmündedir.
KİGT’nde ihaleye katılacak yerli ve yabancı tüzel kişilerin ortakları veya yönetimindeki kişilerden hangilerinin adli sicil kaydının araştırılması gerektiğine ve gerekli belgeleri nerelerden alacaklarına yönelik düzenleme yapılmıştır. KİGT’nin 17.5.3’üncü maddesinde; “Belgelerin temin edileceği yerler:
17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:
17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkûmiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.
17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kollektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hâkim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.
17.5.3.2. Yabancı istekliler yönünden:
17.5.3.2.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ve 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin adli sicil kayıtlarını,
i- T.C. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden,
ii- Uyruğunda bulundukları ülke mevzuatı uyarınca bu ülkelerin yetkili makamlarından,
Almaları gerekmektedir.
17.5.3.2.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; tüzel kişiliğin kurulduğu ülke mevzuatı uyarınca şirket müdürleri ile şirket yönetiminde yer alanların veya şirketi temsile yetkili olanların 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi ile 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ilişkin adli sicil kayıtlarını,
i- Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden,
ii- Ayrıca tüzel kişiliğin kurulduğu veya sayılanların uyruğunda bulundukları ülke yetkili makamlarından,
Almaları gerekmektedir.
….
17.5.3.2.4. Diğer taraftan; adli sicil kaydına ilişkin belgelerin düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde bu hususun veya ülke mevzuatı uyarınca düzenlenen belgelerin, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin kurulduğu ülkenin Türkiye’deki misyon şefliklerince veya bu ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti misyon şefliklerince teyit edilmesi zorunludur.
17.5.4. Yerli ve yabancı istekliler adına ihaleye katılacakların adli sicil belgeleri:
4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yerli veya yabancı istekliler adına veya nam ve hesabına (temsilci, vekil, vasi veya veli olarak) ihalelere katılanların da 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunmamaları gerekmektedir. Bu bakımdan yabancı firmaların Türkiye mümessili aracılığıyla 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacak bir ihaleye katılmaları halinde de Türkiye mümessilinin Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen durumda olmaması gerekir.
17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması,
17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.” şeklindedir.
Yine yukarıdaki KİGT hükmünden de anlaşılacağı üzere, TCK’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan hükmün, KİK’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
III- İhaleye Katılanların Yargı Kararıyla Hüküm Giyip Giymediklerinin Araştırılması: “Adli Sicil Kaydı” Sorgulaması
Adli sicil kaydı; Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü tarafından tutulan ve gerçek kişilerin işlediği suçlar kapsamında, mahkemelerce verilen ceza veya güvenlik tedbirlerinin kaydedildiği resmî belgelerdir. Günümüzde gerçek kişiler, adli sicil kayıtlarına e-Devlet üzerinden ulaşabilmektedir. İhale üzerine bırakılan isteklinin, sözleşmeye davet edilmesi halinde, bu belgeyi idareye sunması zorunludur. Bu kapsamda isteklilerin;
adli sicil belgelerini sunmaları gerekmektedir.
İstekli yabancı istekli konumunda ise mevzuatta belirlenen suçları işlemediklerine dair belgeleri;
İdare bu belgeleri EKAP üzerinden kontrol eder ve gerekirse teyit etmek üzere ilgili makamdan belgenin doğruluğunu sorgulayabilir. İdare teklif veren isteklinin, ihale tarihi itibariyle taahhüt ettiği durumda olmadığını tespit ederse, idari yaptırım uygular.
IV-Hangi Suçlardan Hüküm Giyenler İhalelere Katılamaz?
İhale mevzuatından da anlaşılacağı üzere, adli sicil kaydında, hüküm giydiği anlaşılan her kişi ve ortağı tüzel kişinin; ihaleye katılması engellenemez. Keza yargı kararıyla hüküm giyip ihaleye katılma ehliyetleri olmayanların belirlenmesi, yine yukarıda belirttiğimiz ihale mevzuatında açıkça düzenlenmiştir.
Buna göre;
İhale mevzuatında mesleki faaliyetlerinden dolayı hüküm giyenlerin ne kadar süre ile ihalelere katılamayacakları ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Buna göre anılan kişilerin ihalelere katılamayacağı süre; mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih ile ihale tarihinden önceki gün arasındaki beş yıllık süredir. (Bkz. KİGT m.17.5.2.) Başka bir anlatımla Kanun’a göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru/ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki istekliler, ihale dışı bırakılırlar.
İsteklilere ait adli sicil belgelerindeki suçların; terör suçları, örgütlü suçlar ile rüşvet verme suçlarını kapsayıp kapsamadığı ise ayrıntılı olarak, hukuki değerlendirme kapsamında ele alınmalıdır. Bu durumun, özellikle hukukçularca ve Türk Ceza Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilmesi, önem arz etmektedir.
V- Sonuç
İhale yapıldıktan sonra, sözleşmeye davet edilen isteklilerin, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında olmadıklarını tevsik etmeleri için sundukları “adli sicil kaydı”, ihalenin sonucunu doğrudan etkiler.
Adli sicil kaydında; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giydiği veya Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü olduğu anlaşılanlar, değerlendirme dışı bırakılırlar. Bu sebepten ötürü de ihaleye katılanların, yukarıda açıkladığımız hususları gözetmeleri büyük önem taşımaktadır. Aynı şekilde ihale gerçekleştiren idarelerin de yukarda belirttiğimiz mevzuat hükümlerine uymaları, ihale sürecinin sağlıklı bir şekilde işlemesini sağlayacaktır.12.11.2025
| |
Kaynaklar:
Kas
