Özü:
Kamu İhale Kurulu’nun 14.08.2024 tarihli ve 2024/UH.I-1002 sayılı kararı, elektronik ortamda teklif veren bir isteklinin teklifinden sonra yasaklı hale gelmesi durumunda geçici teminatın gelir kaydedilip kaydedilemeyeceği sorusuna açıklık getirmektedir. Karar, özellikle firmalar açısından e-teklif zamanı, yasaklılık kararının yürürlüğe giriş tarihi ve geçici teminatın akıbeti bakımından dikkatle incelenmesi gereken sonuçlar içermektedir.
(Bakınız: Geçici teminat: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/gecici-teminat; 
Geçici Teminat Neden Gelir Kaydedilir?: https://www.ihale.tv/video/ihale-suclari-ve-yasaklamalar/gecici-teminat-neden-gelir-kaydedilir-siklikla-yapilan-hatalar-nelerdir )

1. Uyuşmazlık Konusu Olayın Konusu ve Gelişimi
Karara konu olayda İdare tarafından 11 ay süreli personel çalıştırmaya yönelik malzemesiz hizmet alımı ihalesi yapılmıştır. İhale elektronik ortamda yürütülmüş, Başvuru Yapan Firma’nın içinde bulunduğu iş ortaklığı 13.06.2024 tarihinde EKAP üzerinden e-teklif vermiştir. Bu tarihte iş ortaklığının pilot ortağı hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı yürürlüğe girmemiştir.

Ertesi gün, yani 14.06.2024 tarihinde, pilot ortak hakkında iki yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve aynı gün yürürlüğe girmiştir. İhale tarihi de 14.06.2024 olduğundan, İdare bu isteklinin ihale tarihi itibarıyla yasaklı olduğunu kabul etmiş; teklifini değerlendirme dışı bırakmış ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik işlem yapmıştır.

Başvuru Yapan Firma ise teklifin yasaklama kararından önce verildiğini, e-teklifin verildikten sonra geri alınmasının mümkün olmadığını, bu nedenle geçici teminatın gelir kaydedilemeyeceğini ileri sürmüştür. Bu yönüyle karar, e-teklif verilen tarih ile yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği tarih arasındaki ayrımı ortaya koymaktadır.
(Bakınız: Yasak fiil ve davranışta bulunanların geçici teminatları gelir kaydedilebilir mi?: https://www.kilichukuk.org/kurul-kararlari/yasak-fiil-ve-davranista-bulunanlarin-gecici-teminatlari-gelir-kaydedilebilir-mi ; 
Kamu İhale Sürecinde Yasaklama İşlemleri: https://www.ihale.tv/video/4734-sayili-kamu-ihale-kanunu-ve-uygulamalari/kamu-ihale-surecinde-yasaklama-islemleri-kitap-tanitim-videosu)

2. Kamu İhale Kurulunun Aldığı Karar
Kurul, incelemesinde 4734 sayılı Kanun’un 11, 17, 30 ve 58’inci maddeleri ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin yasaklılık ve teminatların gelir kaydedilmesine ilişkin açıklamalarını birlikte değerlendirmiştir. Kurula göre yasaklama kararı Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer. Bu nedenle bir isteklinin teklif verdiği anda yasaklı olup olmadığı, geçici teminat hakkında yapılacak değerlendirmenin belirleyici unsurudur.

Somut olayda Başvuru Yapan Firma’nın içinde yer aldığı iş ortaklığı, e-teklifini yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından önce vermiştir. Kamu ihale mevzuatında, verilen teklifin zeyilname düzenlenmesi hali dışında geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği kabul edildiğinden, isteklinin daha sonra yürürlüğe giren yasaklama kararı nedeniyle geçici teminatının gelir kaydedilmesi doğru bulunmamıştır.

Kurul, bu nedenle teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi konularını birbirinden ayırmıştır. Yasaklılık nedeniyle teklifin ihale sürecinde dikkate alınmaması mümkün olmakla birlikte, teklif verildiği tarihte yürürlükte olan bir yasaklama kararı bulunmadığı için geçici teminatın gelir kaydedilmesi hukuka uygun görülmemiştir. Kararın firmalar açısından en önemli sonucu, her yasaklılık tespitinin otomatik olarak teminatın gelir kaydedilmesi sonucunu doğurmayacağıdır.
(Bakınız: Teminat: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/teminat; 
Elektronik geçici teminat mektupları: https://www.ihale.tv/Duyuru/elektronik-gecici-teminat-mektuplari-elektronik-ortamda-yapilmayan-ihalelerde-de-kullanilabilecek )

3. Değerlendirmemiz ve Firmaların Almaları Gereken Dersler
Bu karar, ihaleye katılan firmalara iki ayrı konuda yol göstermektedir. Birincisi, yasaklılık sorgulaması yalnızca ihale günü yapılacak şekli bir işlem olarak görülmemelidir. Firma, ortakları, iş ortaklığı üyeleri, temsilcileri ve teklifi imzalayan kişiler yönünden yasaklılık durumu, teklif hazırlık aşamasında ve teklif verildikten sonra düzenli olarak izlenmelidir. Özellikle hakkında yasaklama süreci yürüyen firmalar, Resmi Gazete ve EKAP kayıtlarını günlük takip etmelidir.

İkincisi, e-teklif verilen saat ve tarih mutlaka ispatlanabilir şekilde saklanmalıdır. Bu kararda sonuca etkili olan husus, teklifin yasaklama kararının yürürlüğe girmesinden önce verilmiş olmasıdır. Firmalar, EKAP teklif kayıtlarını, geçici teminat bilgilerini, iş ortaklığı beyannamelerini ve tebligat kayıtlarını ayrı bir ihale dosyasında saklamalıdır. Bu belgeler, idarenin geçici teminatı gelir kaydetmesi veya teklifin değerlendirme dışı bırakılması halinde başvuru dilekçesinin dayanağını oluşturur.

Üçüncüsü, idarelerin de yasaklılık incelemesini yaparken yalnızca ihale tarihi bilgisini değil, teklifin ne zaman verildiğini ve yasaklama kararının ne zaman yürürlüğe girdiğini birlikte değerlendirmesi gerekir. Tekliften sonra yürürlüğe giren bir yasaklama kararı, firmanın teklifini ihale sonucunda etkileyebilir; ancak her durumda geçici teminatın gelir kaydedilmesini gerektirmez. Bu ayrım yapılmadığında, firmalar bakımından gereksiz teminat kaybı ve uzun başvuru süreçleri ortaya çıkabilir.

Dördüncüsü, hukuka aykırı görülen işlemlerde süreler kaçırılmadan idareye şikayet ve gerekli hallerde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yoluna başvurulmalıdır. Geçici teminatın gelir kaydedilmesi, yasaklama işlemleri ve elektronik ihale kayıtları teknik ayrıntı içerdiğinden, başvuru dilekçesinde yalnızca “işlem hatalıdır” demek çoğu zaman yeterli olmaz. Teklif zamanı, yasaklama kararının yayımlanma tarihi, EKAP kayıtları ve ilgili Tebliğ açıklamaları birlikte gösterilmelidir.
(Bakınız: İhalelerden yasaklama işleminin idarenin teklifi üzerine bakanlık tarafından iptal edilmesi: https://www.kilichukuk.org/Makale/ihalelerden-yasaklama-isleminin-idarenin-teklifi-uzerine-bakanlik-tarafindan-iptal-edilmesi- ; 
Kamu İhale Sürecinde Yasaklama İşlemleri Kitabı: https://www.kilicakademi.com.tr/Kitap/kamu-ihale-surecinde-yasaklama-islemleri)

Sonuç olarak, 14.08.2024 tarihli ve 2024/UH.I-1002 sayılı Kurul kararı, teklif verildikten sonra yürürlüğe giren yasaklama kararlarının geçici teminat üzerindeki etkisini göstermesi bakımından önemlidir. Firmaların ihale öncesinde ve sonrasında yasaklılık kayıtlarını izlemeleri, ortaklık yapılarındaki kişileri kontrol etmeleri, e-teklif ve teminat belgelerini eksiksiz saklamaları gerekir. Böyle bir durumda yapılacak başvurunun hukuki dayanağı doğru kurulursa, geçici teminatın gelir kaydedilmesi gibi ağır sonuçların önüne geçilebilir.

(Daha fazla bilgi almak için KILIÇ HUKUK ve DANIŞMANLIK OFİSİ ile iletişime geçiniz: https://www.kilichukuk.org/iletisim )